Sentencia Penal 487/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 240/2021 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO. - Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor, a los que se añade lo siguiente:

Queda probado que la hoy acusada Dª Angustia, mayor de edad (nacida el NUM004/1986) española, con DNI nº NUM002, sin antecedentes penales, y el también hoy acusado D. Leonardo, mayor de edad (nacido el NUM005/1977) español con DNI nº NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 10:15 horas del día 9 de mayo de 2017, puesto previamente de acuerdo tanto en la acción como en el propósito de enriquecimiento ilícito , se dirigieron al establecimiento MERCADONA sito en la Plaza de la Mare s/n de la localidad de Montgat, saliendo la encausada sin abonar dos botes de detergente Ariel, con un precio total de venta al público de 13,34 euros escondidos en un bolso, por lo que la encargada del establecimiento, Dª Gabriela salió tras ella hasta la calle interponiéndose en ese momento el hoy acusado D. Leonardo en su camino con evidente intención de favorecer la huida de aquella, espetándole para amedrentarla "que problema tienes "mientras le exhibía una navaja, logrando así hacerse ambos encausados con los productos, huyendo en el vehículo marca CITROEN modelo XSARA con matrícula ....-GMF.

Sobre las 11:30 horas del mismo día los agentes actuantes localizaron a los acusados en el domicilio del titular del precitado vehículo, en la CALLE000 nº NUM006 de Mataró, siéndole intervenido al acusado una navaja en su bolsillo del pantalón y entregándoles la acusada los dos botes de detergente Ariel, que fueron devueltos al legal representante del establecimiento Mercadona, quien no reclama por estos hechos.

Las actuaciones se incoaron por Diligencias Previas en la misma fecha 9 de mayo de 2017, dictándose en fecha 29-11-2017 auto de PA, y en fecha 9-5-2018 AJO. En fecha 31-9-2018 se remitieron las actuaciones al Juzgado Penal que citó de conformidad para el 9 de octubre de 2018. Se dictó nuevo señalamiento para el 28 de marzo de 2019, y otro en fecha 14 de enero de 2020 que se tuvo que suspender con nueva fecha el 3 de diciembre de 2020, que continuo el 8 de febrero de 2021 y se dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2021.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 11 de noviembre de 2021 con la designa de una inicial ponente que ha sido sustituida en fecha 20 de abril de 2023 por DOÑA MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA, por lo que, sumados los periodos, la causa ha estado paralizada más de tres años, sin causa imputable a los acusados.

SEGUNDO. - La representación procesal del acusado Leonardo formula recurso de apelación alegando como primera de sus alegaciones el error en la apreciación de la prueba vinculada a la infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE, donde tras la transcripción del relato de hechos probados, sostiene que la intimidación sobrevenida que califica el delito leve inicial de hurto en delito de robo con intimidación por la exhibición de una navaja, no debe ser entendida como constitutiva del robo, pues se niega que el acusado utilizará la navaja como elemento intimidatorio, ya que la testigo presencial Gabriela no recordaba si la navaja estaba abierta o cerrada, entrando en contradicción con el otro testigo presencial de los hechos, el Sr. Abelardo, por lo que no constando acreditados los hechos es lo procedente un pronunciamiento absolutorio.

El Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular constituida por MERCADONA SA se oponen al recurso, alegando que la motivación de la sentencia dictada es lógica, racional y coherente por lo que no cabe el error en la valoración de la prueba.

TERCERO. - En cuanto al motivo aducido, error en la valoración de la prueba, debemos recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: " de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española " (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem" respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación " en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

La sentencia, en su fundamento de derecho primero ya responde a las cuestiones de la defensa, sobre el uso de la intimidación por el acusado con uso de la navaja, partiendo de la base aceptada por la otra acusada del apoderamiento de los dos botes de detergente del interior del supermercado, y que posteriormente, con todavía en su poder los productos, lo que hubiera sido un delito leve de hurto se transforma por efecto de la intimidación con navaja en un robo pues el acusado acudió en ayuda de la acusada cuando fue interceptada por los empleados del establecimiento y concretamente a la testigo Gabriela, la amenazo con la frese "que problemas tienes" con una navaja en la mano, acto intimidatorio que transforma el hurto en robo con intimidación, y que la testigo pese al tiempo transcurrido (los hechos son de 2017) concluyo que se asustó aunque no pudo recordar si la navaja estaba abierta o cerrada, pero de cualquier manera, constituye un acto de intimidación suficientemente grave para calificar el robo, pues en compañía del acusado, se marcharon juntos y con los botes de detergente. Que iban juntos en un vehículo que fue tomada la matrícula y de ahí que se detuvieran a los acusados poco rato después de los hechos, sobre la que no cabe duda de la autoría.

Debemos concluir por tanto y en definitiva, que la valoración efectuada por el Magistrado de Instancia lo es, no sólo exhaustiva, en cuanto a la explicación del contenido de los medios de prueba que permiten la constatación de elementos suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, sino que su valoración lo es conforme a parámetros de razonamiento lógico, lo que, junto con la revisión de los autos remitidos, no nos ha permitido apreciar ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo, que explica de forma razonada y razonable, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia..

Por todo ello, no apreciándose que la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia sea ilógica conforme a los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, no puede apreciarse la existencia de error en dicha valoración, debiendo desestimarse el recurso de apelación, que debe fenecer, con la salvedad que se aprecia en el recurso formulado por la acusada Angustia, que como posteriormente se dirá, se extiende los efectos favorables en cuanto a la pena, por la existencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. .

QUINTO. - Contra la sentencia que la condena como autora de un delito de robo con intimidación en compañía del anterior apelante, formula recurso la acusada Angustia, alegando como primero de los motivos el error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia por el que solicita su libre absolución.

Como hemos tenido la oportunidad de explicitar en el recurso formulado por el también acusado, que iba junto con la apelante, no ha existido ningún error de valoración en la sentencia pues de forma detallada se explica en sus fundamentos como la acusada se apodero de los dos botes de detergente y de cómo pasaba por la línea de caja sin abonar los mismos y lo que hubiera sido un delito leve de hurto, se transforma en delito de robo con intimidación pues el acusado, al ver que es retenida por los testigos empleados del supermercado, haciendo uso de una navaja, que da igual que estuviera abierta o cerrada ( la testigo Gabriela, dado el tiempo transcurrido no lo precisa ) pero si recuerda que se la exhibe, la amenaza con ella y consigue su objetivo y es que se apodera de los objetos sustraídos y se va en compañía del acusado en el vehículo que se identifica su matrícula, y, por dicho hecho, que se explica extensamente en la sentencia y que ahora reproducimos se califican los hechos de robo y no de hurto, por lo que en definitiva y reproduciendo lo razonado en el fundamento precedente consideramos que no se ha quebrantado el derecho de presunción de inocencia y que procede desestimar el motivo del recurso.

Se detallan en la sentencia los tipos penales de aplicación esto es el artículo 242, 1, 2, y 3 del CP que se corresponde con la calificación de la AP obrante al folio 112 y por la que solicita la imposición de la pena de 2 años y 6 meses de prisión y el MF obrante al folio 104 califica los hechos como del artículo 242, 1, 3 y 4 y la pena de dos años de prisión y el Juzgador se decanta con la calificación de la AP por tratarse de establecimiento abierto al público en horas de apertura y por la menor entidad de la intimidación por lo que utiliza los cuatro párrafos del artículo 242, y por tanto dentro de los parámetros penales de la calificación más grave que es la de la acusación particular.

Hemos de recordar a la parte que suscribe el recurso, que no asistió al acto del juicio oral y por tanto no solicito la apreciación de ninguna de las atenuantes que ahora en esta alzada y de forma sorpresiva pretende, sin que las partes acusadoras puedan rebatir tanto la confesión como la reparación del daño, y en consecuencia deja en inferioridad de armas a las acusaciones que no pueden oponer razón alguna a la estimación, y por tanto, tampoco se solicita por la recurrente vista para exponer su calificación alternativa, por lo que no procede entrar a resolver sobre unas atenuantes que no han sido objeto de contradicción en el acto del juico y que tampoco se incorporaban en el escrito inicial de defensa obrante al folio 123 de las actuaciones, de ahí tampoco que el Juzgador de Instancia tuviera conocimiento de ellas y por tanto no ha podido pronunciarse.

Sin embargo la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección, considera que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, con el carácter de muy cualificadas, lo que afectara a la pena impuesta, tanto en parte apelante como en el otro acusado, al que también beneficia.

Se trata, ciertamente, de una cuestión planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ("toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable") que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas "en la tramitación del procedimiento". La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudicium puede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudicium e incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de ordenación que constan en el rollo de apelación, se observa, y así se ha reflejado en los Hechos Probados de esta resolución, que las actuaciones se recibieron en la Sala el 11 de noviembre de 2021 y en la misma fecha se designó ponente, que posteriormente fue nombrada otra distinta por razones ajenas a los acusados. La causa consta paralizada, desde entonces hasta la fecha de la resolución del presente recurso, es decir, más de 18 meses de y seis años desde la comisión de los hechos, en mayo de 2017, con las paralizaciones de una causa que ya estaba instruida en fecha 9 de mayo de 2018 con el Auto de apertura del juicio oral, como se pone de manifiesto en el relato factico folio 114 de las actuaciones. Cabe pues por las razones expuestas, apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificadas conforme al artículo 21.6 del Código Penal.

Desde el punto de vista penológico ello supone que las dilaciones cualificadas nos permiten rebajar un grado la pena a imponer, que, junto con la menor entidad de la intimidación ejercida procede fijar en UN AÑO Y VEINTIDOS DIAS DE PRISION para cada uno de los acusados por el delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso y de menor entidad del artículo 242, 1, 2, 3 y 4 del CP,

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,