Sentencia Penal 10/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 104/2021 de 09 de enero del 2023

Primero. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo. El apelante Juan Carlos impugna la sentencia dictada en la instancia en base a un único motivo: errónea valoración de la prueba sobre la autoría del hecho delictivo.

El apelante Juan Pedro impugna la sentencia dictada en base a los siguientes motivos: (i) error en la valoración de las pruebas, (ii) indebida aplicación del artículo 116 LECrim, y (iii) infracción de precepto constitucional ( art. 24.2 CE) y del principio in dubio pro reo.

Los recursos de apelación fueron impugnados por la acusación particular personada en el procedimiento en nombre de Pedro Francisco y por el Ministerio Fiscal.

Tercero. Por razones de mejor exposición sistemática abordaremos en primer lugar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia alegada por el recurrente Juan Pedro, seguidamente el error en la valoración de la prueba alegado por ambos recurrentes y finalmente la indebida aplicación del artículo 116 LECrim y la vulneración del principio in dubio pro reo alegadas por el recurrente Juan Pedro.

i. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia

El artículo 24.2 de la Constitución española consagra el derecho a la presunción de inocencia como un derecho fundamental. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006) el proceso de análisis de las diligencias probatorias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

Pues bien, centrándonos en la primera de estas fases (la segunda corresponde a la estricta valoración de la prueba practicada que se analiza en el siguiente apartado) cabe concluir que en el acto del juicio se ha practicado prueba de cargo e incriminatoria apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

En el acto del juicio se practicaron las siguientes pruebas de cargo: declaración testifical de la víctima, declaración testifical del testigo directo Esteban, declaración de los testigos de referencia agentes de los Mossos d'Esquadra con número NUM003 y NUM004, documental, especialmente el parte de primera asistencia médica y pericial documentada consistente en el informe de sanidad emitido por el médico forense. Se trata, en todo caso, de prueba de cargo e incriminatoria, apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado. Sin perjuicio de su valoración, a la que seguidamente hacemos referencia.

Este motivo no puede, pues, prosperar.

ii. Error en la apreciación de las pruebas por el juzgador de la primera instancia.

Antes de entrar en el examen concreto de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de la primera instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juzgador de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia de los acusados y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

En efecto, revisadas las actuaciones, se observa que el juzgador de la primera instancia analiza y valora con detalle en la sentencia recurrida la declaración de la víctima, del testigo directo de los hechos Esteban, de los agentes de los Mossos d'Esquadra NUM003 y NUM004, así como la documental que consta en las actuaciones, particularmente el parte de primera asistencia médica que describe las lesiones sufridas por la víctima, así como el informe emitido por el médico forense sobre la naturaleza y alcance de estas lesiones, pruebas que valoradas conjuntamente acreditan la agresión sufrida por Pedro Francisco de la que reputa autores a los acusados Juan Carlos y Juan Pedro. Cumple el juzgador de la primera instancia con el canon de motivación legalmente exigible.

Fundamenta su decisión el juzgador de la primera instancia basándose fundamentalmente en la testifical de la víctima Pedro Francisco junto con la valoración del resto de las pruebas practicadas. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales cabe seguir, como correctamente hizo el juzgador de la primera instancia, los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a la generalidad de los testigos) el Tribunal Supremo viene estableciendo que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva del testigo y perjudicado Pedro Francisco cabe señalar que no constan características físicas o psíquicas que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento que puedan derivar de una relación previa con los recurrentes, que limite la capacidad de su declaración de generar certidumbre, más allá de su legítimo derecho al ejercicio de la acción penal y la consiguiente condena del acusado y la reparación de los perjuicios causados por las lesiones sufridas.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio su declaración - como ya señaló el juzgador de la primera instancia - es ordenada, sin ambigüedades ni contradicciones, coherente y se ve corroborada, de una parte, en cuanto a la agresión (que por otra parte no se discute por los recurrentes, sino su autoría) por el parte de primera asistencia médica que describe las lesiones sufridas y el informe médico forense sobre la naturaleza, alcance y duración de estas lesiones que no fue impugnado por las partes y tiene, por tanto, valor de prueba pericial documentada; y, de otra parte, en cuanto a la autoría de las lesiones por los acusados por el propio reconocimiento efectuado por la víctima, sin ningún género de dudas, en el acto del juicio oral, la declaración del testigo directo Esteban que si bien no llegó a verles la cara los identificó justo después de ocurrida la agresión y en el mismo lugar ante los agentes de los Mossos d'Esquadra intervinientes por la ropa que llevaban, lo que confirmaron los agentes de los Mossos d'Esquadra intervinientes NUM003 y NUM004, testigos de referencia, que declararon que efectivamente el referido testigo les señaló, sin ningún género de dudas, a los acusados como las personas que acababan de agredir a Pedro Francisco, encontrándose el acusado Juan Pedro descontrolado y hostil.

Finalmente, cabe señalar que tanto la víctima como el testigo Esteban son persistentes en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial tanto sus primeras manifestaciones que se recogen en el atestado policial, como sus respectivas declaraciones, sustancialmente coincidentes, efectuadas tanto en sede judicial en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral, sin que se modifique su versión de los hechos que es siempre lineal y coincidente y expresión de un mismo relato. También las manifestaciones de los agentes de policía intervinientes coinciden con sus manifestaciones iniciales que se recogen en la minuta que se incorporó al atestado policial.

El juzgador de la primera instancia no olvida valorar la prueba de descargo presentada por los recurrentes: sus propias declaraciones como acusados y la de la testigo Natalia. No otorga, sin embargo, credibilidad a la versión exculpatoria de los acusados que insistieron en el acto del juicio oral que se limitaron a auxiliar a la víctima, lo que esta expresamente niega afirmando que nadie le auxilió hasta la llegada de la policía, ni tampoco otorga credibilidad a la testigo de descargo presentada, Natalia por su relación de amistad con los acusados y pareja sentimental de uno de ellos.

Nada aporta la declaración del testigo Marcos, que negó haber enviado a Natalia el mensaje que consta en los folios 132 a 135, así como su participación en los hechos.

Es cierto, como señala el juzgador de la primera instancia, que hubiera sido preferible la realización de una diligencia de reconocimiento en rueda en la fase de instrucción para la identificación de los acusados. Pero esta no es imprescindible, máxime cuando estos fueron identificados "in situ" por uno de los testigos ante los agentes de policía intervinientes. En todo caso, la víctima identificó en el acto del juicio a ambos acusados como sus agresores, manifestando que pudo verlos entre puñetazo y puñetazo durante la agresión y en su declaración en sede policial (folios 12 y 13) que ratificó expresamente primero en sede judicial en fase de instrucción (folio 41) y posteriormente en el acto del juicio ya manifestó que si volviera a ver a sus agresores los podría reconocer sin ninguna duda.

Como señala la STS 412/2021, de 13 de mayo:

...ello no significa que el único modo apto para identificar al autor del hecho delictivo resulte ser la rueda de reconocimiento practicada en fase de instrucción. No cabe duda de que se trata de una diligencia de investigación particularmente apta para dicha finalidad, practicada ante la autoridad judicial, con intervención de la defensa del acusado y bajo la fe del Letrado/a de la Administración de Justicia, por lo que su contenido y vicisitudes puede ser incorporado sin dificultad al acervo probatorio en el acto del juicio oral. Por eso, acordada de oficio o a instancia de cualquiera de las partes, --pretensión que aquí no se dedujo por la ahora recurrente--, no cabe duda de que la misma, particularmente idónea para ese fin, resulta una prueba, cualquiera que sea su resultado, de particular relevancia a la hora de identificar (o de no identificar) al autor de los hechos enjuiciados. Sentado lo anterior, no significa ello que, en ausencia de dicho reconocimiento en rueda practicado en la fase de instrucción, no exista alternativa alguna a la identificación. Al contrario, este Tribunal, repetidamente ha proclamado también que el reconocimiento practicado en el acto mismo del juicio oral resulta potencialmente apto para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Si hemos dicho que la virtualidad probatoria del reconocimiento en rueda deriva de su práctica ante la autoridad judicial, la intervención de la defensa del acusado y la autenticidad formal de su práctica, es claro que tales elementos concurren también cuando el testigo reconoce al acusado en el acto mismo del juicio oral, aportando, además, este escenario la posibilidad de que el propio órgano competente para el enjuiciamiento, al observar de forma directa e inmediata el desarrollo del testimonio, pueda valorar la mayor o menor seguridad, la convicción, expresada por el testigo al protagonizar esa identificación .

En consecuencia, solo podemos respaldar ahora los razonamientos que se contienen en la resolución impugnada, --que, no se olvide, es la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia--, cuando comprueba que la identificación del acusado, ahora recurrente, se practicó de manera inobjetable en el acto del juicio oral por la víctima del delito de robo con violencia y de lesiones, reconocimiento expresamente valorado también, como no podía ser de otra manera, en la resolución recaída en la primera instancia.

En la sentencia recurrida el juzgador de la primera instancia valora expresamente este reconocimiento al que le otorga credibilidad sobre la base de la propia declaración de la víctima, del hecho de que en sus declaraciones en sede policial y en sede judicial en la fase de instrucción manifestó claramente que reconocería a sus agresores si los volviera a ver y por el reconocimiento "in situ" del testigo Esteban que los reconoció a través de sus ropas justo tras la agresión indicándoselo así a los agentes de policía intervinientes con total seguridad, como el referido testigo y los agentes de policía declararon en el acto del juicio. Se trata pues de una identificación debidamente motivada y valorada por el juzgador de la primera instancia sin que esta valoración pueda considerarse irracional o arbitraria, razón por la que se acepta en esta alzada.

De lo expuesto cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a los acusados de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega el juzgador de la primera instancia, valoración que en virtud del principio de inmediación y tal como quedó dicho no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en el delito de lesiones por el que se condena a los acusados en la primera instancia.

Consecuentemente, los motivos alegados por los recurrentes sobre la base de error en la apreciación de la prueba por el juzgador de la primera instancia no pueden prosperar.

iii. Indebida aplicación del artículo 116 LECrim

Negada por el recurrente Juan Pedro la autoría del delito de lesiones por el que viene acusado niega también, consecuentemente, que se le pueda atribuir la responsabilidad civil derivada del delito que impone el artículo 116 LECrim. Motivo de impugnación que, por las razones ya expuestas en cuanto a la existencia del delito y su comisión por los recurrentes, no puede prosperar.

Alega también que debería reducirse en un tercio su responsabilidad ya que intervino una tercera persona no identificada. Pero ni consta en los hechos probados la intervención de esta tercera persona y, además, el recurrente es solidario en relación con el pago de la responsabilidad civil impuesta junto con el otro coautor y respecto de la totalidad de la indemnización que se les impone en la sentencia recurrida.

El motivo tampoco puede prosperar.

iv. Vulneración del principio in dubio pro reo

Alega también el recurrente en su último motivo de impugnación (más bien lo apunta) vulneración del principio in dubio pro reo.

Como señala la STS 459/2018, de 10 de octubre, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

....hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12-7 ).

No cabe en este caso aplicar el principio in dubio pro reo, que, como se ha dicho, opera en la fase subjetiva de valoración, ya que el juzgador de la primera instancia tras la valoración de la prueba no plantea un escenario de duda que deba ser resuelto a través de la aplicación de este principio. La aplicación del principio in dubio pro reo supone la previa existencia de este escenario de duda tras la valoración de la prueba practicada en el que la aplicación de este principio obliga al juzgador a resolver a favor del acusado, pero sólo en el caso de que efectivamente se plantee este escenario de duda, lo que no es el caso.

Cuarto. La Sala constata que, además de las dilaciones indebidas de la tramitación de la causa en la primera instancia - que dieron lugar a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º CP - esta, como se ha hecho constar en los Hechos Probados de esta resolución, ha estado también paralizada 19 meses y 12 días en esta alzada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto también por causas ajenas a la voluntad del recurrente. Y la Sala considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de estas nuevas dilaciones que deben tenerse también en cuenta de tal forma que las dilaciones indebidas en la totalidad de la tramitación de la causa adquieren mayor entidad y cualificación, lo que conlleva que deban valorarse nuevamente las consecuencias penológicas ( art. 66.1. 2º CP) de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir que esta paralización de la tramitación haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio esta nueva paralización y valorar así en toda su entidad la grave paralización de la causa en ambas instancias a los efectos de valorar las consecuencias penológicas de esta atenuante, ahora sí como muy cualificada.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas "en la tramitación del procedimiento". La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudicium puede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudicium e incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en toda su dimensión, teniendo en cuenta la paralización del procedimiento en ambas instancias. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 28 de mayo de 2021 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 18 de octubre de 2022 en que se sustituye la ponente inicialmente designada por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo y desde entonces hasta la fecha de la presente resolución. Es decir, un total de 19 meses y 12 días de paralización efectiva e indebida de la causa en esta alzada que deben añadirse a los casi tres años de paralización efectiva de la causa en la primera instancia, tal como resulta de los hechos probados de la sentencia recurrida y que dio lugar a que en la primera instancia se apreciara la atenuante simple de dilaciones indebidas. La causa ha tenido, pues, una duración total de más de seis años y medio y una paralización indebida por causas ajenas a los recurrentes de más de cuatro años. Lo que conlleva que la atenuante de dilaciones indebidas deba calificarse como muy cualificada con los efectos penológicos que comporta por aplicación de lo dispuesto en el 66.1. 2º CP. Es por ello por lo que la Sala considera que la pena asociada al delito de lesiones por el que se condena a los recurrentes en la primera instancia debe rebajarse en un grado y aplicar, además, la pena resultante en su grado mínimo, compensando así la extraordinaria y excepcional duración, a todas luces indebida, de la tramitación de la causa en las dos instancias.

Ello supone, en relación con el delito de lesiones por el que se condena a los acusados, que la pena a aplicar, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 CP y manteniendo la opción del juzgador de la primera instancia por la pena de prisión - que se considera la más adecuada a la vista de la grave entidad de la agresión, cometida por dos personas y de forma sorpresiva - rebajada en un grado se encuentra en una horquilla legal entre un mes y quince días y tres meses menos un día de prisión. Y aplicando la pena en el mínimo legal corresponde una pena, por la que se condena definitivamente en esta alzada a cada uno de los recurrentes, de un mes y quince días de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Y así se hará constar en la parte dispositiva de esta resolución. Y se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Quinto. Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición de los respectivos recursos ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).