Sentencia Penal 27/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 188/2021 de 09 de enero del 2023

Primero. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo. El Ministerio Fiscal impugna la sentencia dictada en la instancia alegando como motivos: (i) infracción de ley por inaplicación del artículo 142.1 del Código Penal e indebida aplicación del artículo 142.2 del Código Penal; (ii) infracción de ley por indebida aplicación del artículo 114 CP.

La representación procesal conjunta de Frida, Cecilio y Isabel discrepa también de la calificación jurídica de la imprudencia realizada por la juzgadora de la primera instancia, así como de los argumentos jurídicos por los que considera que la conducta del finado contribuyó a agravar/elevar el riesgo creado por el acusado, considerando, también, que incurre en un claro error en la valoración de la prueba. Finalmente alega indebida aplicación de la moderación del quantum indemnizatorio ex artículo 114 CP.

Ambos recurrentes consideran, además, que la juzgadora de la primera instancia debería haber determinado el quantum indemnizatorio en la sentencia de la primera instancia y no diferir su determinación a la fase de ejecución de sentencia.

Se pretende por los recurrentes la agravación de una sentencia condenatoria. Conviene recordar en este punto que desde la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre, se ha dado carta de naturaleza a un criterio interpretativo, hoy en día plenamente consolidado, conforme al cual el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado en cuanto a la valoración de la prueba, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria o agravar una previa sentencia condenatoria. De esta forma, ha quedado proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

Es decir, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria (o que pretende una sentencia condenatoria más grave) revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones efectuadas ante el mismo sin respetar los principios de inmediación y contradicción siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ( STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre, FJ. 11).

Pero incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas que hayan sido debidamente propuestas como tales en el momento de proposición de pruebas y practicadas en el plenario (así documentales propuestas en debida forma y reproducidas en el plenario, máxime si no depende su valor de un reconocimiento asociado como prueba personal, así por ejemplo un reconocimiento de firma en un documento, o la identificación del documento por un testigo como fuente de valor del mismo, que trasladará a dicho elemento de prueba personal su fiabilidad) junto con otras de carácter subjetivo y personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción (por ejemplo, las testificales), quedaría veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio o agravar la condena de la primera instancia sin que se practique la prueba con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( STC núm.198/2002, de 28 de octubre).

No cabrá efectuar reproche constitucional alguno: (i) cuando la condena pronunciada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia dictada en la instancia; o (ii) cuando a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, o (iii) cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez a quo por no compartir el proceso deductivo por él empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano a quo (no olvidemos que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales). Pero fuera de estos casos resulta imposible revisar en sentido incriminatorio los elementos o fuentes de prueba personales inescindiblemente unidos a la percepción personal del juzgador a quo, porque para ello se tendrían que revalorar pruebas personales lo que, como acabamos de exponer, no es posible en esta segunda instancia.

Este criterio inicialmente jurisprudencial se plasma también en la ley procesal con la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 41/15, de 5 de Octubre, que en la vigente redacción del artículo 792 impide la posibilidad de revisar sentencias absolutorias o agravar la sentencia condenatoria en segunda instancia, quedando limitada la posibilidad únicamente a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo, en su redacción actual).

El Ministerio Fiscal formula adecuadamente su recurso desde el punto de vista formal ya que consciente de los preceptos y la doctrina jurisprudencial expuestos expresamente señala que mantiene la intangibilidad de los hechos declarados probados y fundamenta su recurso no en un error en la valoración de la prueba de la juzgadora de la primera instancia sino exclusivamente en la infracción de ley al considerar indebidamente aplicados los artículos 142.2 y 114 del Código Penal defendiendo, sobre la base de los hechos probados de la sentencia recurrida, que estos debían haber sido calificados como constitutivos de un delito de homicidio cometido por imprudencia grave y que no debía haberse moderado la cuantía a indemnizar. Su recurso se limita, pues, a cuestiones a cuestiones meramente jurídicas respetando el sustrato fáctico de la sentencia recurrida. Luego nos encontramos ante uno de los supuestos antes descritos en los que no cabe efectuar reproche constitucional alguno ya que la sentencia que se solicita en esta alzada no alteraría los Hechos Probados sobre los que se asienta la sentencia dictada en la instancia y que ya han sido aceptados como tales en esta resolución.

La representación procesal conjunta de Frida, Cecilio y Isabel se constriñe a cuestiones meramente jurídicas en el primero y el tercero de los motivos de impugnación pero entremezcla cuestiones jurídicas y fácticas en el segundo de los motivos de impugnación alegando expresamente errónea valoración de la prueba de la juzgadora de la primera instancia, sin instar correlativamente la nulidad de la sentencia única vía posible, como ya hemos visto, para que prospere un recurso de apelación fundamentado en error en la apreciación de la prueba por la juzgadora de la primera instancia que pretende la agravación de una sentencia condenatoria dictada en la primera instancia. Consecuentemente, al no haberse instado la nulidad de la sentencia en este extremo, las alegaciones efectuadas por estos recurrentes basadas en el pretendido error en la valoración de la prueba de la juzgadora de la primera instancia no pueden en modo alguno prosperar en esta segunda instancia ya que le está vedado a la Sala revocar y dictar una nueva sentencia que agrave la sentencia condenatoria de la primera instancia sobre la base de un pretendido error en la valoración de la prueba por la juzgadora de la primera instancia.

Sentado lo anterior, debemos centrarnos exclusivamente en aquellas cuestiones estrictamente jurídicas que plantean ambos recurrentes, con absoluto respeto a los Hechos Probados que se contienen en la sentencia recurrida.

La principal discrepancia jurídica se refiere a lo que los recurrentes consideran errónea calificación jurídica de la juzgadora de la primera instancia al entender que los hechos probados son constitutivos de un delito de homicidio cometido por imprudencia menos grave y no de un delito de homicidio cometido por imprudencia grave como sostienen los recurrentes.

La juzgadora de la primera instancia explica en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida las razones por las que considera que los hechos probados deben considerarse como constitutivos de un delito de homicidio cometido por imprudencia menos grave. Considera, tras citar algunas sentencias del Tribunal Supremo, que concurren los elementos del tipo penal pues hay un resultado de muerte derivado por una acción negligente por parte del acusado (propina un empujón a la víctima) con infracción de una norma de cuidado (se trataba de una persona de avanzada edad y por tanto más vulnerable) siendo previsible que una supuesta caída pudiera tener consecuencias graves debido a su fragilidad. Y entiende que al haber tenido la propia víctima intervención en la discusión y forcejeo, elevando el riesgo, debe reducirse el grado de imprudencia imputado al acusado.

La Sala comparte la calificación jurídica de los Hechos Probados realizada por la juzgadora de la primera instancia en el sentido de entender estos hechos como legalmente constitutivos de un delito de homicidio cometido por imprudencia menos grave si bien entiende, dentro de su facultad revisora, que los argumentos que sustentan esta decisión deben ser matizados.

En efecto, no hay duda sobre la existencia del delito imprudente. Como bien señala la juzgadora de la primera instancia - y siguiendo los parámetros de la STS de 27 de julio de 2009 - hay una infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo o de previsión) y una infracción de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado que obliga a un comportamiento externo que excluya los riesgos no permitidos o neutralice los creados por terceros). En este sentido, la notable diferencia de edad, 30 años, entre la víctima y el acusado, la fragilidad de la víctima debido a su avanzada edad y la desproporción de fuerzas en un eventual enfrentamiento llevan a la conclusión, lógica y racional, de que el acusado debía haber previsto que con su acción - enfrentamiento, forcejeo y empujón final - podía hacer perder el equilibrio de su oponente y que este al caer podía golpearse con un resultado fatal atendida su avanzada edad y fragilidad. Y, por otra parte, pudo fácilmente, con un comportamiento alternativo, evitar el enfrentamiento, ante la evidente desproporción de fuerzas, sencillamente marchando del lugar y evitando, en todo caso, empujar a la víctima, utilizando otros medios menos agresivos de contención, con la exclusiva finalidad de rehuir un desigual enfrentamiento. Su comportamiento activo provoca la caída de la víctima y las graves lesiones que conducen a su fallecimiento, sin que se discuta ni el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado, que fluye naturalmente el uno de la otra, ni la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente de forma que el riesgo no permitido generado por esta es el que se materializa en el resultado (vínculo normativo).

Determinada la existencia del delito imprudente procede ahora determinar el grado de esta imprudencia de entre los que actualmente contempla la ley: grave y menos grave. La sentencia de la primera instancia acude para ello a una jurisprudencia ( SSTS de 1 de diciembre de 2000, 1 de abril de 2002 y 7 de noviembre de 2002) anterior a la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo que introduce notables cambios en la comisión imprudente con relevancia penal de los delitos de homicidio y lesiones. Lo explica la más reciente sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 421/2020, de 22 de julio, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 805/2017, de 11 de diciembre (caso Madrid Arena) en los siguientes términos:

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal .

Las razones de la distinción es la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal.

Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera "oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil" por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que "no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad".

Dentro de las imprudencias que se consideran por el legislador que constituyen conductas merecedoras de reproche penal se establece esa modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, en las que se incluyen, por lo que afecta a la presente resolución, los delitos de homicidio por imprudencia grave y menos grave previstos en el párrafo primero y segundo del art. 142 del C.P ., respectivamente, y las lesiones por imprudencia grave del art. 147.1 del C.P . que se recogen en el art. 152.1.1º del C.P ., no considerándose constitutivas de infracción penal las lesiones previstas en el art. 147 del C.P . que se cometan por imprudencia menos grave puesto que el segundo párrafo del art. 152 del C.P . sólo sanciona al que por imprudencia menos grave cometiere alguna de las lesiones a que se refieren los arts. 149 y 150 del C.P .

Se hace, pues, necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria.

La distinción, al menos en su nomenclatura, es novedosa en nuestro sistema penal, y en concreto la expresión y concepto de imprudencia menos grave, pudiendo ayudarnos los antecedentes histórico- legislativos en la exégesis de la misma.

Desde el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías: imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia. Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal.

La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991 ).

En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social (ver STS de 17 de noviembre de 1992 ).

El Código Penal de 1995 estableció un nuevo régimen de crimina culposa, utilizando las categorías de imprudencia grave y leve. La doctrina de esta Sala entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre ), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil. La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia.

Como hemos dicho, la LO 1/2015, contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.

En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave-. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que, ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquellas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que, partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

Trasladando estos conceptos descritos en la extensa pero necesaria cita al caso concreto debe concluirse que la intensidad o relevancia de la conducta del acusado no puede desconectarse de las circunstancias concurrentes, en este caso el forcejeo que se produce entre el acusado y la víctima. Forcejeo que, con respeto a los hechos probados de la sentencia recurrida, se desconoce quién lo inicia. Sin la existencia de este previo forcejeo una conducta agresiva del acusado, por ejemplo, haber propinado un puñetazo directamente a la víctima (como sostiene la esposa de la víctima) o incluso un fuerte empujón sin previo aviso podría calificarse de imprudencia grave. Pero la sentencia expresamente rechaza esta versión de los hechos que considera no acreditada y sobre la base de la declaración de la testigo imparcial y directa de los hechos, Zaida, entiende que previamente al empujón (no "fuerte empujón" como pretende el Ministerio Fiscal en su recurso, alterando los Hechos Probados, contrariamente a su declaración inicial de intangibilidad de los Hechos Probados) hubo un forcejeo, ignorándose quien lo inició. Y es en el curso de este forcejeo que se produce el empujón, acción ciertamente imprudente como ya se ha explicado y que el acusado debió haber evitado ante la fragilidad de su oponente y la previsibilidad de las graves consecuencias de su acción. Pero esta conducta de empujar a la víctima, sin que por la juzgadora de instancia se determine el ánimo que presidía la acción del acusado - si la de causar un daño a su oponente o simplemente apartarlo (de forma indebida) poniendo así fin al forcejeo - por lo que entre las diversas hipótesis que caben como posibles en el hecho probado habrá que estar a la hipótesis más favorable al acusado, no puede calificarse sin tener en cuenta el marco del forcejeo y previa discusión entre las partes en que se produce. En definitiva, deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes - la interposición de la víctima en la discusión entre el acusado y su esposa (la de la víctima) y el posterior forcejeo entre ambos -que permiten degradar, no por una "compensación de culpas" a la que aludía anteriormente una jurisprudencia ya superada, sino por una apreciación de las circunstancias concurrentes en el caso concreto que permiten valorar de una forma más ajustada la entidad y relevancia de la acción imprudente y definir así más correctamente a la imprudencia cometida como menos grave. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar u omitir ( STS 805/2017, de 11 de diciembre). En este sentido, y con las matizaciones expuestas, se llega a la misma conclusión que la juzgadora de la primera instancia en la sentencia recurrida.

Tercero. Alegan también todos los recurrentes infracción de ley por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 114 del Código Penal. Este precepto establece que, si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los jueces y tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización. Así lo hizo la juzgadora de la primera instancia sobre la base de que la víctima elevó el riesgo en la producción del resultado con su conducta (al participar en la discusión y posterior forcejeo) lo que entiende debe verse también reflejado en la responsabilidad civil por aplicación de lo dispuesto en el artículo 114 CP y atendido que tanto el difunto como el acusado participaron de manera consciente y voluntaria en la discusión y posterior forcejeo que dio lugar al resultado, considera que el acusado solo deberá abonar el cincuenta por cien de la cantidad líquida que finalmente resulte en ejecución a favor de cada uno de los familiares (fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida).

En relación con la aplicación del artículo 114 CP la STS 134/2022, de 17 de febrero, se expresa en los siguientes términos:

Recordábamos en la sentencia núm. 269/2021, de 24 de marzo reiterada doctrina de esta Sala ( STS 522/2017, de 6 de julio (EDJ 2017/133402); y AATS núm. 1122/2018, de 6 de septiembre (EDJ 2018/597936 ); 921/2019, de 26 de septiembre (EDJ 2019/716507 ) y 1083/2019, de 3 de octubre (EDJ 2019/739573), entre otras muchas), que, interpretando este artículo, ha señalado que "El alcance del art. 114 CP (EDL 1995/16398) se refiere a aquellos casos -dolosos o culposos- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haberla facilitado, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 CP , como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales."

En el mismo sentido, señalábamos en los autos núm. 921/2019, de 26 de septiembre y 82/2019, de 13 de diciembre , con remisión a la sentencia núm. 461/2013 de 29 de mayo , que "el art. 114 del Código Penal (EDL 1995/16398) faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar diversas obligaciones opuestas, puesto que solo de la comisión del delito surge como fuente la obligación de reparar o indemnizar y de la provocación o agresión inicial de la víctima aunque exista, si no es considerada y sancionada como delito, no surge por tanto obligación alguna de ese tipo. Pero sí otorga ese artículo al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil."

Señalábamos también en la citada sentencia núm. 269/2021, de 24 de marzo , que "Conforme señala reiterada doctrina de esta Sala, la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

Hemos dicho en la sentencia de esta Sala núm. 262/2016, de 4 de abril , que "solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

Por tanto, tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1- 2003 )."

Y en el supuesto concreto que se analiza y a la vista de la jurisprudencia expuesta y teniendo en cuenta los hechos probados de la sentencia recurrida en los que se describen las circunstancias concurrentes en la actuación imprudente y en concreto la relevante participación de la víctima en la discusión y forcejeo previos al empujón propinado por el acusado que provocó su caída y las graves lesiones sufridas que provocaron su posterior fallecimiento, los razonamientos expuestos por la juzgadora de la primera instancia no pueden reputarse ni arbitrarios ni irrazonables y debe respetarse, por tanto, en esta alzada su facultad discrecional, al amparo del artículo 114 CP, de moderar el quantum indemnizatorio en una proporción del cincuenta por cien del importe líquido que corresponda pagar al acusado a cada uno de los familiares de la víctima.

El motivo no puede, pues, prosperar.

Cuarto. Finalmente, ambas partes recurrentes consideran que la juzgadora de la primera instancia disponía de elementos suficientes para poder haber fijado la indemnización a favor de los familiares de la víctima en la sentencia de la primera instancia, sin necesidad de remitir esta determinación a la fase de ejecución de sentencias.

La juzgadora de la primera instancia expresamente señaló (fundamento de derecho quinto) que no se habían acreditado los hechos base que dan derecho a percibir dicha indemnización, refiriéndose concretamente al libro de familia, certificado de empadronamiento y la declaración de renta de la víctima.

La acusación particular expresamente aplica para el cálculo de la indemnización que solicita las tablas de indemnización por causa de muerte del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación previsto en el Anexo del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) - que se viene utilizando como orientativo en aquellos casos de muerte o lesiones causadas por delito fuera del ámbito de la circulación - y ciertamente, la aplicación de este baremo exige acreditar tanto la relación familiar con la víctima, como los años de duración del matrimonio, la convivencia efectiva entre los cónyuges o de la víctima con alguno de sus hijos, o los ingresos de la víctima, para determinar el lucro cesante (que expresamente reclama la acusación particular). Así resulta de lo dispuesto en la sección 1ª del Capítulo II del Título IV de la citada ley referido a las indemnizaciones por causa de muerte (artículos 61 y ss. que remiten a las Tablas 1.A, 1.B y 1.C del anexo).

Consecuentemente, el motivo no puede prosperar y habrá que estar a lo que se determine en ejecución de sentencia una vez se acrediten las referidas circunstancias.

Quinto. Solicita el Ministerio Fiscal en el suplico de su escrito de interposición del recurso - aunque no lo desarrolla como motivo de impugnación expresamente en el cuerpo del recurso - la imposición al acusado de la pena accesoria de prohibición de aproximación del acusado respecto de Frida, Cecilio y Isabel a una distancia no inferior a 1.000 metros y por un periodo de dos años; sin que los otros recurrentes, sujetos pasivos de la medida solicitada, reclamen en esta instancia por este motivo.

Como se ha dicho, no fundamenta el Ministerio Fiscal en su recurso esta petición, pero, en todo caso, la Sala comparte el criterio de la juzgadora de la primera instancia que deniega esta solicitud (se trata de una facultad discrecional) por entender que no existe riesgo objetivo alguno, sin que conste conflictividad entre las partes que no se conocían con anterioridad al luctuoso suceso ni consta hayan tenido contacto posterior alguno.

Sexto. El corolario de lo expuesto es la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal conjunta de Frida, Cecilio y Isabel y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).