Sentencia Penal 119/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 122/2021 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO. - Los hechos probados, son el resultado de la valoración de la prueba practicada ante este tribunal. Constitutivos de un delito de abuso sexual (actual agresión sexual LO 10 /2022) a menor de 16 años (11 años de edad), con prevalimiento por haberse cometido por su abuelo materno en el domicilio de este y cuando se encontraban a solas.

La valoración probatoria que nos conduce a esta convicción, ha sido alcanzada por el tribunal, mediante la práctica de la siguiente prueba: a) preconstituida de la declaración de la niña; b) las testificales de referencia de la madre, la directora del colegio y la asistenta social, además se dio lectura a la declaración de la abuela materna (730 lecrim.). También hemos tenido en cuenta c) la declaración del acusado y d) la doble pericial psicológica que se practicó conjuntamente en sede de plenario. Exponemos a continuación el andamiaje argumental probatorio que nos conduce a plasmar ese relato histórico incriminatorio.

SEGUNDO. - Valoración de la prueba preconstituida.

2.1 Declaración de la menor.

En el análisis y valoración de la prueba ha de tenerse en cuenta que, en delitos contra la libertad sexual, es frecuente que, como prueba nuclear, sólo se disponga de un único testimonio directo, el de la víctima, cuando además no existe confesión del acusado como ocurre en el presente caso.

La menor Coro, en el momento de los hechos contaba con 11 años de edad por lo que su declaración se realizó como prueba preconstituida de conformidad con la regulación introducida por la LO 8/2021, de 4 de junio, añadida por disposición final 1 apartado 10 de Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de 2021, con vigencia desde 25/06/2021 ( arts. 449 ter y 703 bis Lecrim.). Pretende el legislador atendiendo al Convenio de Estambul, evitar una segunda victimización, más en el caso concreto en el que la niña explicó tuvo que relatar lo sucedido hasta en cinco ocasiones e incluso lo llegó a escribir con detalle -a instancia de la madre- en una nota de ordenador. La menor en el momento de recabare el informe de idoneidad para acudir a juicio (fol. 40 y 41), concluye que "La menor continua presentant una forta evitació dels fets denunciats, característica de les persones que han patit una situación traumática que encara no han pogut elaborar".

De ese modo, comprobamos con el visionado de la declaración de la niña en sede de instrucción ( art. 449 Ter y 703 bis Lecrim.) que fue practicada con todas las garantías y plena contradicción. Consistió en un video de grabación de la conversación de la niña con las psicólogas del EAT Penal, colegiada 9027 relativa a lo sucedió el día de los hechos. Las partes pudieron intervenir y realizar preguntas a través de las profesionales psicólogas ( Inocencia y Jacinta) que acompañaban a Coro.

Si bien los delitos contra la indemnidad sexual, máxime cuando afecten a personas vulnerables o a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos, esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

2.2 Respecto a las declaraciones emitidas por víctimas de este tipo de delitos, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 68/2020, de 24 de febrero) ha venido afirmando reiteradamente que pueden ser actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia la declaración de la víctima; si bien ha delimitado los elementos que deben conjugarse en dichos testimonios para enervar por sí solos la presunción de inocencia, en su doble vertiente de derecho fundamental y principio informador del proceso penal. Incluso se viene admitiendo ante la ausencia de cualquier corroboración "declaración contra declaración", dice el alto tribunal, exigiéndose en aquellos supuestos una reforzada motivación.

En el caso que hoy enjuiciamos, contamos además con circunstancias corroboradoras que se examinaran, en primer lugar, de manera general y seguidamente se desgranará una a una, siempre a partir de la testifical de la víctima y los archiconocidos parámetros de contraste que sirven de herramienta al órgano de enjuiciamiento para esa valoración y que son:

2.3 a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de la relación previa acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando una incertidumbre incompatible con la formación de un estado de convicción inculpatorio asentado sobre bases firmes. En el caso concreto, no hay ningún móvil en la niña que encubra un deseo de venganza o resentimiento. De hecho, el propio acusado explicó que mantenían buena relación, más allá de lo sucedido aquel día que provocó el lógico quebranto de confianza y "shock" (como ella lo describió) en la niña. La menor, previamente a ser escuchada en el recreo por la profesora, no había explicado lo sucedido a nadie. El descubrimiento de los hechos, no fue espontánea, sino iniciada de oficio y por protocolo del colegio, servicios sociales y policía y la representante de la menor no pretende ningún resarcimiento económico que pudiere derivarse de los hechos delictivos. De modo que no concurre en la víctima ningún móvil de resentimiento previo; b) Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de la víctima-perjudicada, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido de la pura manifestación subjetiva. En este caso, como en la mayoría de delitos contra la libertad sexual o en el ámbito de la violencia de género, que se cometen en la más estricta intimidad, los datos corroboradores suelen consistir en testificales de referencia y periciales físicas o psicológicas, si bien, como hemos señalado, la presunción de inocencia puede enervarse con la sola declaración de la víctima, redoblándose el esfuerzo de motivación fáctica ( STS 68/2020, de 24 de febrero). Para colmar este parámetro de contraste, que no requisito, contamos con dos periciales psicológicas que, sin perjuicio de su examen detallado, concluyen que la niña se encontraba en una actitud hermética. Muy reticente a la par que bloqueada con respecto a relatar y revivir el episodio sufrido. Señalaron los dos psicólogos que no subyacen datos que conduzcan a determinar que la menor fabulaba. Añadieron, que el hecho de haber relatado en tantas ocasiones lo sucedido pudo haber provocado ese bloqueo y hermetismo propio de las personas traumadas que no han gestionado o elaborado todavía lo que les ocurrió. También aclararon que el trastorno conductual no especificado por el que estaba siendo tratada Coro, en nada afecta a su relato; que los menores, en función de su personalidad y circunstancias intrínsecas, pueden adoptar una actitud de neutra de evitación o traumática sin que, una u otra conducta, afecte a una posible fabulación, nunca determinada en el caso de Coro; c) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones.

2.4 En los delitos sexuales y en los de violencia de género, introduce el Tribunal Supremo la visión desde la perspectiva de género que en nada desvirtúa los principios generales del derecho penal y concluye con dos importantes afirmaciones: 1ª) Que la tardanza en interponer la denuncia (o verbalizar lo ocurrido) en nada desmerece la veracidad de la víctima, resultando habitual esa tardanza o incluso intento de ocultación de lo vivido.

Así la SSTS 98/2020, de 5 de marzo y 125/2021, de 11 de febrero señala que no puede interpretarse el mero retraso en denunciar como un elemento distorsionador cuando se enmarca el delito en un marco de convivencia conyugal o familiar con el agresor especialmente "los que alcanzan sustantividad propia como el ser compelida a mantener una relación sexual no deseada y finalmente impuesta (...) En suma, cuesta mucho denunciar, como para que el simple retraso en hacerlo prive de credibilidad su declaración".

La 2ª) doctrina del alto tribunal referida a los delitos sexuales o de violencia de género referidos a la conducta de la víctima se circunscribe a las exigencias, que en ocasiones y en términos de defensa, se plantea que el testimonio de la víctima deba ser idéntico desde la primera denuncia. Frente a ello, acude el alto tribunal a la denominada "declaración progresiva de la víctima".

En su STS 695/2020, de 16 de diciembre, recuerda que la existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima, no pueden entenderse determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio. Progresividad en la declaración que puede ir avanzando en su explicación "conforme se le vayan haciendo nuevos interrogatorios y nuevas preguntas ante los hechos vivido. Ello no puede conllevar a que existan contradicciones que le haga al tribunal dudar de la veracidad de su testimonio". En el mismo sentido ya se había pronunciado en la STS 349/2019, de 4 de julio: "Con respecto a las alegadas contradicciones debemos destacar que no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas (...) con la existencia de contradicciones relevantes y puras".

2.5 Extrapolando esas dos afirmaciones jurisprudenciales a nuestro supuesto, ninguna credibilidad resta a la declaración de Coro, el hecho de que no se viese con fuerzas de verbalizar a algún adulto lo que le había hecho su abuelo y que ese hecho surgiese, meses después, a partir de la conversación que la niña mantuvo con su amiga en el recreo. En el mismo sentido con respecto a su explicación concreta del acto sexual que, como reproduciremos literalmente, se enmascara inicialmente en frases o palabras genéricas e impropias de una niña de su edad como "penetración, violación o relaciones sexuales" que, por lo que después aclaró, ni ella misma comprendía en su alcance y extensión.

La menor no cambió su versión, sino que fue abriéndose (con dificultad) en su relato con la ayuda y apoyo de las psicólogas, tal como veremos.

En el análisis general de la declaración de la niña, se comprueba que los anteriores criterios de valoración concurren en Coro, si bien, como hemos señalado, ni siquiera pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias. Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, Auto TS 6/10/00, STS 31/5/99, 13/5/96, STS 119/2019, de 6 de marzo y STS 68/2020, de 24 de febrero, entre otras muchas).

2.6 En este sentido, Coro se mostró reticente, cerrada, y hermética al inicio de la declaración (fol. 88 acta y soporte de grabación). Según explicó la psicóloga, debido a la sobrevictimización sufrida y a que todavía no había "superado, elaborado o gestionado" el trauma, de ahí que se mostrase neutra e inicialmente inescrutable en su conversación durante la prueba preconstituida. Pasó de un relato estereotipado o que palabras que había escuchado en adultos "me bajó los pantalones y me violó, me forzó" cuyo alcance ni ella misma entendía, para aclarar y relatar después de que la psicóloga consiguiese que se abriese en su relato, lo que ella sintió, vivió y que ella asociaba a esas palabras y lo hizo de una manera clara, rotunda y muy ilustrativa para este tribunal, describiendo precisamente esas sensaciones concretas cuando su abuelo le bajó el pijama y las braguitas y comenzó a frotarle el pene por las nalgas. La menor explicó : "me levanté y me metí en su cama, me quede dormida y me bajó los pantalones" a preguntas de la profesional sobre lo que después le hizo, la niña mantenía silencios prolongados mostrándose avergonzada a la par que cerrada "me intentó forzar.. y por eso me desperté, me fui a la ducha llorar y a pensar cómo pudo hacerme "eso" mi abuelo, estaba muy enfadada y durante todo el día, le ignoraba me pidió perdón pero yo le dije que no lo perdonaba, mi abuela no estaba en casa y entonces -cuando llegó- no podía decírselo." Sobre los detalles y el momento concreto de los hechos, al que también preguntaron las partes, la niña señaló que "fue en semana santa.. porque mi madre trabajaba .. fui a su cama porque de pequeña iba a su cama y lo despertaba.. lo intenté despertar y me quedé dormida y al cabo del rato noto.. bueno que me intentó forzar.. me quedé dormida.. me bajó los pantalones, me intento dar la vuelta pero yo estaba paralizada, me negué a que me moviera..estaba despierto porque noté que me bajaba los pantalones.. no vi nada .. veía el espeo del armario (estaba de lado) .. forzar.. intenta.. violarme.. eso es cuando alguien obliga a tener relaciones.. mi abuelo se aprovechó de mí.. .me fui llorando a la ducha.. no sabía que pasaba y yo no hice nada noté como que me abrazó y se pego a mí.. estaba de lado.. mi cara hacia el armario, también el miraba para el armario.. ".

La psicóloga le pidió que explicase lo que entendía por forzar o violar, concretamente por sus sensaciones y la niña fue ilustrativa y señaló "yo notaba que .. yo me noté algo por detrás.. como si te sientas en un palo de la cera al lado de un paso de cebra, de cintura para abajo eran las partes que se tocaban.. yo notaba eso en la parte de atrás, en el culo" (...) "Llevaba camiseta malla y ropa interior.. las braguitas, sí también me las bajó. Me bajo las braguitas y los pantalones y ya empezó... forzar... apretaba.. apretaba.. me apretó... yo recuerdo que de pequeña lo intento otra vez pero como abrió la puerta la abuela hizo como que jugaba creo que fue 2014.. que me dio la vuelta me puso encima de él.. empezó a jugar porque vino mi abuela.. yo no recuerdo nada más (del otro episodio).. yo al ser tan pequeña no me di cuenta".

Coro, nos mereció veracidad sobre todo cuando explicaba, con su mente infantil, las comparativas de los frotamientos de su abuelo contra sus nalgas, con el palo del paso de cebra y las sensaciones que sentía cuando le bajó los pantalones y la despertó, que le apretaba y apretaba. Así lo percibimos, con el privilegio de la inmediación y así lo hacemos constar.

TERCERO. - Veamos por su orden el resto de prueba periférica que refuerza la declaración incriminatoria de la menor.

3.1 Testificales de referencia.

3.1.1. De las testificales de la madre y abuela (fol. 88) se deduce la perplejidad de ambas por lo sucedido. La abuela está divorciada desde hace años del acusado si bien comparte vivienda con él. A través del presidente se leyó su declaración (730 lecrim.) en la que se mostraba impactada e incrédula de algo tan grave (fol.88).

3.1.2. Carina, madre de la niña.

Nos explicó que la llamaron del colegio y que tenía que ir de inmediato. Que se encontró allí a la directora y a los servicios sociales. Me dijeron que, a la hora del comedor había comentado con una niña lo que le había pasado y que la monitora escuchó de la amiga de Coro decir: "lo has de decir a tus padres y tu abuelo puede ir a la cárcel".

La madre de la menor, nos explicó: "cuando me explicaron, la Directora y la asistente social lo ocurrido, yo me quedé en shock, pedí ver a mi hija y me comentan que su abuelo había abusado de ella. Sí, ahora sigue afectada -se refiere a su hija en la actualidad- han pasado 4 años. Me dijeron los servicios sociales que tenía que denunciar que si no quedo como cómplice, cuando pasó llamé a mi madre.. Y le digo que tengo que hablar con ella, que no le diga nada a mi padre... mi madre también queda en shock y empieza a delirar y a explicarme cosas que mi madre había pasado con él... le saco un tema a mi madre que no le gusta... el rumor que hay en toda la familia de que, hace años, mi padre había abusado de dos primas mías y empecé a hacer ese puzzle (...)La niña no quiere comer, no quiere levantarse de la cama... a mi padre lo vi en comisaria y me dice que él no ha hecho nada, que fue la niña la que se metió en la cama con él y que se bajó las bragas.. era normal que se metiese en la cama con el abuelo, desde pequeña, yo le decía que fuese a su cama para despertarlo. Yo le dije a mi hija que escribiese para que no se olvidase lo que había pasado y llevé la nota a los MMEE... no había ningún problema con mi padre antes de esto.. la versión de mi hija sigue siendo la misma... La testigo se refiere a la nota escrita por la niña en documento de Word que obra a folio 17 de las actuaciones, en la que se lee nuevamente lo que le sucede a la menor que se ve obligada a redactarlo a instancia de su progenitora y que coincide, en lo esencial, con los numerosos relatos sobre los hechos que la niña ha tenido que reiterar -y revivir- a petición de profesores, servicios sociales, policía, madre, instrucción, psicólogos del hospital etc. La niña escribe -con algún error ortográfico más-: "(...) me bajó la ropa y él también se la bajó. Yo en ese momento noté como se acercaba a mí por detrás. Me quedé "en choc" y no paraba de preguntarle qué haces y luego me intenta dar la vuelta pero no pudo y me abrazó por detrás y me decía oooosi aprieta el culet.. yo me moví un poco y paró, luego me fui a la ducha y me puse a llorar, como no, es mi abuelo, luego de ducharme se dio cuenta de que yo me di cuenta y me intentó pedir perdón pero aún no lo he perdonado y llevé todo el día ignorándolo hasta que llegó la yaya e intenté disimular lo que había pasado. Fin" (fol. 17)

En respuesta a preguntas de la defensa sobre si mentía, la madre dijo que a veces, pero en tonterías como cualquier otra niña de su edad y que estuvo en el psicólogo porque era rebelde y fue a algunas sesiones.

3.1.3 María Cristina, es la Directora del colegio

Nos dijo que la niña se lo explicó todo el 29 de mayo 2019 y que ella tomó nota de lo que le decía. En el acto de juicio, la testigo leyó sus notas manuscritas de aquel día sobre Coro: "me dijo que le hizo daño y que fue en semana santa que el abuelo le pidió disculpas"

3.1.4 Adela

Es trabajadora en los Servicios sociales de DIRECCION002. Nos dijo que conocía a la familia por alguna ayuda puntual para temas económicos. Explicó que, a raíz de estos hechos, hablaron con la UFAM (unitat funcional d' abusos a menors) que son especialistas en eso pero que no se desvinculó y que a partir de lo sucedido, empezó a hacer acompañamiento a la familia.

También le preguntó a la niña lo que había pasado y Coro le relató lo que le había hecho su abuelo. La testigo nos explica que Coro le dijo que sucedió en semana santa, "la yaya se va a trabajar y ella estaba dormida.. y detecta como el abuelo la toca.. y ella notaba que algo le pinchaba por la parte de detrás del culete.". A preguntas de las partes sobre la "veracidad de la niña", la testigo respondió "sí la vimos creíble... porque le hicimos todas las preguntas del protocolo, espacio tiempo situación real, se puede deducir que su relato puede ser real, es real, se dan todos los elementos del protocolo que tiene la UFAM..". La testigo a las preguntas de este Tribunal a través de la presidencia, señaló que "La mamá se quedó sorprendida... le explicamos el protocolo... no le dije lo de cómplice.. pero sí que como servicio de protección tenía que protegerla.. y no acercarse al abuelo mientras se tramitaba todo..."

Las testificales evidencian en primer lugar, que la niña se mantuvo persistente en relatar lo que le había sucedido, y en segundo lugar acredita la indeseable revictimización y penitencia al que fue sometida. Recordando hasta en cuatro ocasiones, a las que se añaden las que seguirían en el Hospital y en sede judicial con los psicólogos, tan terrible suceso por parte de su abuelo. Lógicamente, ese periplo de adulto en adulto, explicando algo tan terrible e impactante para ella, le produjo un hermetismo y progresivo bloqueo en su relato.

3.2 Las periciales

Ambas se practicaron conjuntamente.

1) El Informe de asesoramiento técnico y soporte a la exploración judicial Equip Tècnic Penal de Barcelona de la Generalitat de Catalunya. Departament de Justícia. Obrante a folio 78 y ss. Fue emitido por la perita judicial, psicóloga col. 9027 de la EAT el 5 de diciembre de 2019, fue ratificado, corrigiendo una errata y explicado por la profesional en el plenario. Se entrevistó con los padres de Coro y exploró a la niña ese día. Como relevante, el informe recoge que mantiene sus capacidades volitivas e intelectivas conservadas. Que no se observan trastornos de percepción o del pensamiento que afecten a su juicio sobre la realidad y tampoco una tendencia patológica a la fabulación y/o la sugestión. Que durante la exploración y la intervención de los profesionales la niña se mantiene con un afecto emocional neutro, sin signos de malestar, tristeza o ansiedad derivada del nerviosismo de explicar los hechos, aunque sí se aprecian signos de vergüenza cuando se aborda el núcleo. Es básicamente lo que nos explicó en Sala la niña a través de la videoconferencia durante su declaración como prueba preconstituida. El informe recoge que es capaz de ampliar la información con respuestas completas incluyendo elementos sensoriales, tamultiexploradambién que equipara y describe las palabras "forzar y violar" como "me apretaba" y que la niña aporta detalles al discurso refiriéndose a que notaba algo por detrás como cuando te sientas en el palo de la acera al lado del paso cebra. El informe concluye con remisión a otro episodio que recordaba de cuando era más pequeña, pero sin añadir nada más y que se trata, como hemos venido diciendo, de una menor multiexplorada y no hace un relato libre y amplio respecto a los hechos que permita analizar la credibilidad desde un punto de vista psicológico, descartando nuevos exámenes por resultar perjudicial àra un correcto desarrollo, contribuyendo a un aumento del peso de la responsabilidad percibida por ella.

2) El informe de la UFAM (unitat funcional d' abusos a menors) del HOSPITAL000 es extenso (fol. 81 a 86), se realizaron cinco visitas y en ninguna de ellas la niña quiso hablar de lo sucedido. El psicólogo, Sr. Bruno, concluye con el hermetismo de la menor y la baja disponibilidad para colaborar, que pese a los síntomas desadaptativos no hay indicios de ningún trastorno grave. Descarta estrés postraumático, lesiones externas o ETS. Que denota desacuerdo con asistir a más visitas, que ello es debido al hermetismo generalizado y con referencia a los hechos, solamente manifestó que el día en que los explicó se sentía tranquila.

En el acto de juicio los dos peritos oficiales nos aclararon algún punto del informe. Lo cierto es que los profesionales psicólogos no pueden convertirse en pseudoponentes, señala el Tribunal Supremo con razón, pero en casos de abusos a menores, también indica, que resultan de gran apoyo al resto de indicios. En síntesis, señalaron "no encontramos ningún trastorno de conducta o fabulación, es decir que ella se tome como reales cosas que no han sucedido, esto no lo hemos encontrado en la niña" el psicólogo de la UFAM, al ser preguntado sobre un posible trastorno de conducta, refirió que más que un trastorno de oposición conductual, lo que notó por la falta de colaboración de la niña es que presentaba gran hermetismo, " el trastorno mixto por el que fue tratada de pequeña no tiene nada que ver con la fabulación. Que no hay fabulación. Que el hecho de que se mostrase neutra en la exploración no es extrapolable al resto de su vida o que no tuviese ningún trauma, quiero aclarar eso" (...) "no pudimos determinar el grado de afectación porque no lo ha explicado, hay menores traumados que se muestran asintomáticos (...)el relato fue libre y muy breve.. en el hecho nuclear ella se muestra inhibida y vergonzosa.".

El hecho de que Coro se encontrase bloqueada pero que no presentase estrés postraumático no neutraliza la veracidad de los hechos. Así el alto tribunal señala al respecto en su STS 320/2019, de 19 de junio que: "Tales actos atentan contra la indemnidad sexual de Remedios, que contaba con once años de edad en el momento de la comisión de los hechos y, por tanto, carecía de la necesaria formación para interpretar el sentido de la actividad desarrollada con ella por el acusado, quien la sometió a situaciones que comprometían su dignidad y desarrollo sexual. El que no se haya producido trauma o cualquier otra consecuencia negativa de tipo psicológico no excluye la figura delictiva analizada, pues, como expresábamos en la sentencia núm. 988/2016, de 11 de enero, la indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo".

3.3. La declaración del acusado.

El acusado declaró en último lugar, y sus manifestaciones no se limitaron a negar, lógicamente, los hechos objeto de acusación, sino que dio justificación a la versión de la niña en algunos puntos que resultaron, cuanto menos, llamativos. Reconoció que pudo haberle bajado el pijama y que le pidió perdón a la niña aquel día. El primer hecho lo atribuyó a que la menor era tozuda y que quizá al intentar meterla en la ducha "le pudo bajar un poco el pantalón", el perdón (que no disculpas, matizó) se lo pidió a la nieta porque igual fui bruto al hacerle cosquillas (señalando las caderas y cintura). Le dije, ya no te lo haré más. También descartó que fuera una niña mentirosa, explicó que decía alguna mentira, pero como cualquier niña y sobre todo cuando le llamaba su padre para no hablar con él. Manifestó que, después de ese día, no se metió más en su cama, que se fue con la abuela todo el día y a la peluquería y que nunca más ha tenido contacto con la niña. Que aquel día la notó triste, no como siempre. En el trámite de la última palabra apuntó a una posible, disfunción eréctil, nunca acreditada pese a la facilidad de aportar un mero informe médico y, en cualquier caso, tampoco impeditiva para realizar los actos de frotamiento que nos quedaron probados.

En definitiva, la prueba antes analizada, ha sido de cargo y suficiente, alcanzando a todos los elementos del delito; constitucionalmente obtenida; legalmente practicada; y minuciosamente valorada, tal como se exige para que la presunción de inocencia del acusado quede enervada.

CUARTO. - Calificación.

A instancia del Presidente del Tribunal, la defensa del acusado mostró su decisión expresa de que se le aplicase la LO10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

6.1. a) Los hechos probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, con prevalimiento del art. 183.1 y 4 e) del Código Penal.

En la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, número 130/2019 de 12 de marzo, rec. 87/2018 , que cita la número 147/2017 de 8 de marzo, se afirma que "El bien jurídico protegido se fija por la jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. El móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinoso, resulta excluido como elemento del tipo. En el mismo sentido, la sentencia número 490/2015, de 25 de mayo esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del artículo 183.1, los actos de inequívoco carácter sexual incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad".

6.2. b) El Prevalimiento

Concurre, el tipo agravado del art. 181. 4. e) del Código Penal en la conducta del acusado con respecto a su nieta. La gravedad del hecho, la comodidad aprovechada, la búsqueda de impunidad y el ser su abuelo en el que confiaba y al que quería obliga a aplicarla. El acusado, se aseguró la realización de los hechos enjuiciados sin riesgo de que su nieta, víctima, escapase o pidiera ayuda. Con la tranquilidad y buscada impunidad que dota el espacio íntimo del hogar familiar, cuando además no estaba la abuela en casa.

En principio, deben encuadrarse en esta situación todos aquellos actos atentatorios a la libertad e indemnidad sexual cometidos mediante el abuso de una situación de superioridad, no siendo incompatible la agresión sexual violenta o intimidatoria con este subtipo agravado ( STS. 1225/2004 de 27.10), pues propiamente no guarda relación con el consentimiento sino una relación especial entre agresor y víctima de la que se derivan situaciones de mayor antijuricidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución, lo que puede determinar un menor contenido en la intimidación, precisamente por el aprovechamiento de aquella situación con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia. En todo caso, nos encontramos ante un abuso sexual básico, ahora denominado agresión sexual básica a menor de 16 años.

La situación de prevalimiento no va dirigida al consentimiento (que no es válido con 11 años), sino a la realización de la conducta típica, y el conocimiento por parte del sujeto activo de su existencia y el aprovechamiento de esa relación para la comisión del abuso sexual con mayor facilidad.

En la Sentencia del Tribunal Supremo, número 390/2021 de 6 de mayo, se afirma: "como hemos recordado en las SSTS 498/2020, 8 de octubre , y 287/2018, 14 de junio , en el artículo 183.4 d) del Código Penal , se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo".

En el presente caso, la superioridad de la que se prevalió el procesado, se acreditó por su posición en el ámbito familiar de la víctima. Es su abuelo al que la niña tenía un gran aprecio, ninguno ha negado la "buena" relación que les unía. Ello, acredita la situación de dominio ejercida por el acusado sobre su nieta, y que determinó mayor facilidad en la ejecución de los hechos enjuiciados.

SÉPTIMO. - De los expresados delitos es responsable criminalmente en concepto de autor del número primero del art. 28 del Código Penal el acusado, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que lo integran.

OCTAVO. - Consecuencia punitiva.

8.1. En la realización de los presentes delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado.

8.2. En consecuencia, y en orden a la graduación de las penas, se hace uso del arbitrio que otorgan los arts. 66 y siguientes del Código Penal. Atendiendo a las circunstancias personales del acusado y a los hechos declarados probados, no encontramos razones especiales que hagan al acusado tributario de una pena superior a la mínima establecida y ya prevista por el legislador para esta conducta. Se considera procedente imponer al acusado la pena de 4 años de prisión.

A tenor de dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código Penal procede imponerle, la pena de prohibición de aproximación a Coro, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 1000 metros (en línea recta) por el plazo de 9 años, así como la prohibición de comunicarse con la misma directa o indirectamente, por cualquier medio o procedimiento durante el mismo periodo de tiempo.

Conforme a lo establecido en el art. 192.3 del Código Penal es procedente imponer al acusado, la inhabilitación especial para cualquier, profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 4 años.

Conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 del Código Penal debe imponerse al acusado la medida de libertad vigilada por 4 años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad ( art. 106.2 del Código Penal) fijándose entonces su contenido.

Por último, se deberá imponer la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO. - Las costas.

Las costas procesales le serán impuestas al condenado por imperativo de los arts. 123 del mismo Cuerpo Legal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,