Sentencia Penal 310/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 30/2024 de 09 de abril del 2024

PRIMERO.- Ámbito del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en la instancia. Infracción de la tutela judicial efectiva.

1.- Debe partirse, con carácter previo y para centrar el alcance del presente recurso de apelación, que este se ha interpuesto por la propia codenunciante como Acusación Particular contra una sentencia dictada en la instancia que absuelve a los dos denunciados por aquélla de los delitos leves intentados de hurto y apropiación indebida por los que venían acusados en la instancia.

El art.976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el procedimiento por delitos leves, dispone que " la sentencia es apelable en el plazo de los cinco días siguientes hábiles al de su notificación. El recurso se formalizará y tramitará conforme a lo dispuesto en los arts.790 a 792".

Dispone, al efecto, el art.790.2.III de la misma ley que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Añade su art.792 que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida."

Finalmente, el art.240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que " en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."

2.- Al respecto de dicho alcance del recurso en esta segunda instancia, nos ha recordado la reciente STS de 17.2.22 lo siguiente.

"Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2.015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales. Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 , en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art.790.2.3 LECrim ), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad".

3.- Por otro lado, debe precisarse que, a los efectos de determinar el ámbito de la apelación contra sentencias absolutorias, no puede confundirse la infracción de la tutela judicial efectiva, con relevancia constitucional estructural, con una pretendida errónea valoración de la prueba como motivo de impugnación. No toda errónea valoración de la prueba supone la infracción constitucional de la tutela judicial efectiva, con incidencia más estructural en nuestro sistema.

Solo la primera abre la posibilidad procesal a la recurrente en apelación de que se declare en la segunda instancia la nulidad de la sentencia, y con ese exclusivo efecto, sin posibilidad de revisión de los hechos declarados probados.

Como nos ha recordado la STS de 14.10.22, "cuando lo que se pretende denunciar es una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y ello porque solo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia sea absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en aquel derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración del derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal.

Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles.

La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 de la Constitución .

El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Ahora bien, como hemos dicho en la reciente sentencia 110/2022, de 10 de febrero , caso distinto es enfocar la impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva."

SEGUNDO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso presente. Estimación del recurso. Nulidad de la sentencia apelada.

1.- Como antecedentes resumidos del presente procedimiento, debe resaltarse lo siguiente.

El 27 de julio de 2.023 el juzgado, tras celebrar el correspondiente acto de juicio oral, absolvió a los Sres. Virgilio Adela de los delitos leves intentados de hurto y apropiación indebida, por los que les acusaba el ahora recurrente Sr. Nicolas, además de absolver igualmente a éste del delito leve de lesiones por los que aquéllos dos acusaban a este último.

La sentencia fundamentaba dicha absolución, en esencia, en que, de la prueba practicada, " no ha quedado acreditado que los Sres. Virgilio Adela tuvieran la intención de apropiarse o de tomar documentos (indeterminados y no concretos). Todas las partes implicadas y el testigo reconocen que los documentos no salieron del local y que nadie se los llevó y si bien el Sr. Nicolas declaró que los otros dos tenían intención de llevárselos. Los Sres. Virgilio Adela reconocen que se los iban a llevar pero por orden de su jefe el Sr. Nicolas. Estos, al ver que su jefe se opuso al traslado no se llevaron los documentos no ha sido practicada prueba que acredite la intención de quedarse con ánimo de lucro o de incorporar al patrimonio la documentación por lo que no ha lugar a la condena pretendida por la Defensa de Nicolas."

La representación del Sr. Nicolas interpuso contra la anterior sentencia absolutoria recurso de apelación parcial, en lo referido solo a la absolución de los Sres. Virgilio Adela, solicitando su nulidad por basarse en conclusiones irracionales e ilógicas y no haberse valorado por la juzgadora toda la prueba practicada.

La Audiencia Provincial, secc.7ª, estimó el anterior recurso, declarando la nulidad de la anterior sentencia. En resumen, la sentencia de apelación apoyaba la declaración de nulidad en el hecho de que, ante las versiones contradictorias prestadas por las dos partes en juicio, y la negación por los Sres. Virgilio Adela de que pretendían llevarse los documentos, la sentencia dejó de valorar otros elementos de la prueba practicada, como las declaraciones testificales del transportista Sr. Landelino, quien afirmó en aquel acto que había sido contratado por el Sr. Virgilio para llevarse los documentos, y la documentación aportada por el ahora recurrente, en concreto pantallazo de una conversación por Whatsapp entre el Sr. Virgilio y el testigo transportista y de la que se desprendía que los documentos iban a ser transportados al domicilio particular del Sr. Virgilio. Concluía la sentencia de apelación en que, por ello, la motivación había sido manifiestamente deficiente y, además, no se había siquiera valorado los medios de prueba referidos. Finalmente, la sentencia de apelación hacía igualmente referencia a la improcedencia de que la sentencia de instancia, a pesar de la absolución, no contuviera declaración de hechos probados.

El juzgado volvió a dictar sentencia el 31 de diciembre de 2.023. La misma absuelve, de nuevo, a los Sres. Virgilio Adela. En esta nueva ocasión, la sentencia, que ahora se recurre, sí menciona entre su fundamentación la declaración testifical del transportista y el documento referido, a pesar de lo cual, vuelve a concluir que los Sres. Virgilio Adela no se llevaron documento alguno ni tenían la intención de quedarse con los mismos, más allá de creer que cumplían órdenes de su jefe, el Sr. Nicolas. Absuelve a los Sres. Virgilio Adela de los delitos leves de hurto y apropiación indebida. Tampoco esta segunda sentencia incluye declaración de hechos probados.

Ahora la representación del Sr. Nicolas vuelve a interponer recurso de apelación, interesando la misma nulidad al considerar que la juzgadora no ha valorado la documental aportada y que su absolución no se funda en criterios razonables, según el resultado de la prueba practicada en juicio.

Tanto el Ministerio Fiscal como los Sres. Virgilio Adela han impugnado el recurso y solicitan la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

2.- Se va a estimar el recurso de apelación.

Y ello por dos motivos. En primer lugar, la sentencia ahora recurrida vuelve a no incluir declaración alguna de hechos probados. En el apartado correspondiente, como hacía el juzgado en su primera sentencia anulada, señala que "no se declaran hechos probados".

La omisión resulta, ciertamente, inaudita. Toda sentencia penal, también, por supuesto la recaída en procedimiento por Delito Leve, y también las absolutorias, deben incluir en el apartado correspondiente una declaración de hechos probados, en la que el juzgado encargado del enjuiciamiento exprese claramente qué hechos de los enjuiciados estima cómo probados, y cuáles no, a partir de la valoración motivada que en el apartado correspondiente de fundamentación jurídica justifique a partir del resultado de la prueba practicada en el acto de juicio.

No puede integrarse dicha declaración de hechos probados, preceptiva en todo caso, con los hechos que la sentencia intercala en el apartado de la fundamentación jurídica.

La indefensión material que, desde el punto de vista de las garantías constitucionales, se genera a las partes no puede ser mayor con la omisión completa de dicho apartado de hechos probados.

Dicha deficiencia procesal, con relevancia constitucional, ya motiva, de por sí, la declaración de nulidad que ahora solicita la parte recurrente.

3.- Pero es que, además, si bien la nueva sentencia absolutoria, ahora recurrida, sí hace mención expresa en esta ocasión a las declaraciones testificales del transportista contratado por el Sr. Virgilio, y a la documental consistente en el pantallazo de conversaciones de Whatsapp mantenidas entre el testigo y el Sr. Virgilio, corroborada por el testigo en juicio, y declaración del agente de policía que hizo acto de presencia en el lugar, y cuyas omisiones en su valoración en la instancia destacaba la anterior sentencia dictada en apelación, el razonamiento jurídico en que insiste, sin modificación alguna, la sentencia ahora recurrida, sigue siendo irrazonable y no ajustado a las más elementales normas de la lógica, el sentido común y las máximas de experiencia.

En efecto, difícilmente puede concluirse, como hace la sentencia apelada sin justificación razonable, que los Sres. Virgilio Adela no tenían la intención de llevarse los documentos cuando es lo cierto que en juicio declaró el transportista, y se desprende sin duda alguna del pantallazo referido, corroborado en su realidad por el testigo, que el Sr. Virgilio Adela había contratado a éste, precisamente, para llevarse los documentos a su domicilio particular.

El delito de hurto, si bien exige, desde su perspectiva subjetiva, un ánimo de lucro, nuestra jurisprudencia, desde antiguo, viene flexibilizando y ampliando dicho elemento en el sentido de asimilarlo a la obtención de cualquier beneficio por parte del autor del apoderamiento, habiendo llegado incluso a comprender el beneficio contemplativo.

De otro lado, comparto plenamente el razonamiento efectuado por la anterior sentencia dictada en apelación en el sentido de que pugna contra toda lógica y sentido común el hecho de que, si era cierto que el recurrente había ordenado a los Sres. Virgilio Adela la retirada de la documentación, después, contradictoriamente, se enfadara al comprobar que estos se llevaban los documentos, llamando incluso a la policía, que hizo acto de presencia, sin hallar ya en el lugar a los denunciados, como corroboró el agente en juicio. Además, consta de la testifical y documental referidas que el lugar al que se había ordenado el transporte de los documentos era el domicilio particular del Sr. Virgilio.

Por lo demás, el hecho de que, finalmente, los documentos no fueran trasladados del interior del despacho al domicilio particular del Sr. Virgilio, sin lograr los denunciados el propósito que parece, con todo fundamento, desprenderse de la testifical y documental referidas, por la razón que fuera, no desplaza, en principio, la forma imperfecta de ejecución por la que se ha acusado expresamente, admitiendo el tipo penal su comisión en grado de tentativa.

En consecuencia, habiendo incurrido la sentencia apelada, en las deficiencias ya mencionadas, por falta absoluta de declaración de hechos probados, y por la inclusión de razonamientos carentes de toda lógica y razonabilidad, debo estimar el recurso de apelación y declarar la nulidad de la misma.

TERCERO.-Costas.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 Lecrim).