Sentencia Penal 314/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 73/2021 de 09 de abril del 2024

PRIMERO.- Corresponde analizar la prueba desplegada en el acto del Plenario, en orden a valorar la posible comisión del delito que se imputa respectivamente al acusado.

En primer lugar, declaró el acusado quien manifestó a preguntas de la acusación particular que, en el año 2006 no era director de una revista deportiva, que era el editor; que trabajó en un periódico deportivo gratuito que se repartía gratis en la ciudad de Barcelona, llevando un departamento de logística, de captación de publicidad, con una buena implantación; que conocía a personalidades importantes del Fútbol en aquella época. Que al Sr. Rodolfo lo conocía porque estaba haciendo oposiciones a Mozo de almacén y trabajaba con el declarante haciendo labores de logística al igual que otra Señora, Noemi. Que una noche saliendo del Bingo, Rodolfo y su mujer tuvieron un accidente. Que conocía al Sr. Rodolfo desde que tuvieron el accidente; que Rodolfo era gerente y jefe de sala y llevaba todo el personal de un bingo; que el declarante acudía al Bingo y ocasionalmente quedaba a cenar en él. Que tenía una relación de conocido, no de amigos.

Que al Sr. Romulo lo conocía de traerle gente a comer a su restaurante, el cual regentaba su mujer, que se trataba de un cliente del restaurante e iba mucho. Que en la época en que lo conoció, Romulo estaba de baja. Que no es cierto que lo invitara a estar en Palcos, que el declarante tenía ocho abonos en asientos; que no invitaba a esas personas; que iban al Futbol; que posiblemente irían a ver algún partido importante y podrían haberse conocido con gente importante en el restaurante. Que no creía haber reunido a los Sres. Rodolfo y Romulo, más allá de coincidir en el restaurante de su mujer.

Que no es cierto, que el declarante les propusiera un negocio; si bien era cierto que tenía algunas ideas, todas relacionadas con el futbol, y una de estas era publicitaria, consistente en anuncios de pistas en aquella época y se comentó el negocio de que las familias pagaban una cuota para consultar con el abogado llamando a un teléfono 806 lo cual permitía que el cliente tuviera una consulta gratis con el abogado y así captar un cliente. Que, por ello el declarante se llevaría un pequeño porcentaje (de las acciones, alrededor de un 5%), y ellos ( Romulo y Rodolfo), tendrían el resto, siendo los administradores mayoritarios. Que el declarante no recordaba el porcentaje de acciones que ostentaba.

Que acordaron que los Sres. Romulo y Rodolfo aportarían unos 105.000 Euros cada uno, (como ampliación de capital), si bien al haber varios gastos para la creación del negocio, contaron con el trabajo de los Sres. Noemi, cuatro recepcionistas, Rodolfo y Romulo; que en los tres primeros meses estaba previsto no cobrar hasta que los abogados lo hicieran. Que quedaron en que ellos (Sres. Romulo y Rodolfo) serían los administradores; que ellos le dieron poderes al declarante para actuar en cualquier actividad; Que la gestión para contratar (publicidad en tv, marketing en anuncios), se encargó él, el cual a su vez se ocupaba de contratar con diversas empresas para estos servicios.

Que disponían de una base de datos con un listado de abogados colegiados, que la empresa hacía una primera llamada en la que, si estaban interesados, ya se ponían en contacto con ellos. Que Rodolfo y Romulo tenían el despacho en la oficina; que también estaba la persona que llevaba la contabilidad, Noemi.

Que con "Along media" y "Caixa Renting" no intermedió con dichas empresas. Si bien puntualizó que, posiblemente negociaría con ellos en los anuncios publicitarios. Que se fueron apuntando o adhiriendo abogados a este servicio. Que el declarante solo podía retirar dinero para cosas puntuales, bien por el pago de nóminas a trabajadores, gastos de mobiliario, vehículo..., pero nada más, manifestando asimismo que cobraba al igual que el resto, un sueldo.

Que cuando se cerró la empresa, los Sres. Romulo y Rodolfo se llevaron sus poderes, y al no pagarse el alquiler se hizo un desahucio, la cerradura estaba cambiada. Que el día que fue la comisión judicial al abrir el despacho no les dejaron sacar nada, ni muebles, ni teléfono, ni documentación, ni nada, porque no tenía poderes. Que no es cierto que no devolviera un vehículo Mercedes de renting, pues además llegó a declarar el acusado que por aquella época ya casi no conducía al no ver de un ojo, puntualizando que dicho vehículo se llegó a devolver por un colaborador suyo que le hacía de conductor, el Sr. Juan Alberto; que no podía recordar si se devolvió a requerimiento judicial.

Que los Sres. Romulo y Rodolfo cuando se cerró la empresa, le quitaron sus poderes, a pesar de explicarles el ahora declarante a los mismos como proceder a la venta de la sociedad, si bien ellos se desatendieron del tema y desaparecieron.

A preguntas del Ministerio Fiscal, el declarante alegó que, sobre la sociedad "Asesoría Jurídica" no recordaba una ampliación de capital. Que Rodolfo y Romulo aportaron 105.000 Euros cada uno de ellos y se ingresaron en la cuenta del banco, concretamente en la cuenta de la Sociedad de La Caixa, ellos (Sres. Rodolfo y Romulo), como administradores y el declarante, como autorizado. Que la Sociedad operó durante un año y se cerró porque era muy difícil ..." sino se trabaja y solo vamos de jefes"...., " y no se dedicaban a captar clientes"...., siendo complicado valorar por qué no funcionó.

La Sociedad tenía una oficina y los dos querellantes estaban todos los días en la oficina; que estaban junto a la jefa de contabilidad. Que ellos participaron en las cuestiones de puesta en marcha de la Sociedad; que el declarante nunca se apropió de los 105.000 Euros de cada uno de ellos; que ese dinero se ingresó en la cuenta de la Sociedad y después se amplió el capital. Que él no se quedó con dinero de las cuotas de los abogados que ingresaban en la sociedad, más de 200.000 Euros, es más, con ese dinero se pagaba al personal, coche, anuncios de publicidad etc...; en un 80-90%, siendo que cualquiera de los ahora querellantes se encargaba de hacer dichos pagos, porque el declarante siempre estaba en carretera.

A preguntas de su defensa letrada el Sr. Oscar declaró que a través de "Focus Media" se hicieron algunos estudios de mercado con los mismos. Que dicho estudio se lo mostró a Rodolfo y a Romulo; que les mostró el resultado del estudio de mercado; que ellos ( Romulo y Rodolfo) le manifestaron que tenían tiempo para dedicarse a la sociedad, y ese fue el motivo de que la administración fuera así, pues fue idea de ellos; Que ellos llevaban la administración y el declarante se encargaba de las tareas más comerciales. Que dicha idea partió de los propios Sres. Romulo y Rodolfo.

Que "Teleperformance" les pasaba la relación de abogados que estaban interesados y las cuatro personas que había en la oficina se ponían en contacto con los abogados y tras que abonaran los letrados sus cuotas, empezaban a trabajar. Que dichos contratos estaban formateados y junto a ellos se adjuntaba el estudio de mercado que había elaborado Focus Media.

Que desde que se puso en marcha el negocio se consiguieron altas de más de 160 abogados. Había tantas altas de abogados porque había anuncios en televisión. Que el compromiso conjunto era que todos los días laborables hubiera anuncio publicitario y por eso tenían tantas altas de abogados. Que Rodolfo y Romulo conocían lo que se ingresaba y las altas de los abogados.

Que había cuenta abierta en el BBVA y La Caixa. Que en el Banco Santander creía recordar que no estaba autorizado. Que a los empleados se les pagaba sacando el dinero del Banco porque no estaban dados de alta. Que a "Along Media" se le pagaba por transferencia bancaria. Que, en el mes de mayo según cuentas del Santander, los Sres. Rodolfo y Romulo se transfieren 120.000 Euros para cada uno de ellos; que en aquella época ya le habían quitado el poder porque se lo quitaron a principios del año 2007; que en Mayo de 2007 existía una persona que estaba dispuesta a invertir más de 100.000 Euros para continuar con el negocio, (contacto de Carrascosa), pero posteriormente no quiso invertir porque el tema contable y de gestión no era viable. Que a la Sra. Alejandra, no la conocía. Que dese que los querellantes abandonaron la sociedad, nadie le requirió documentación ni explicación alguna sobre movimiento bancario alguno.

A continuación, el acusado solicitó abandonar la Sala porque tenía una prueba médica y necesitaba ausentarse; La Presidenta del Tribunal le advirtió del derecho a la última palabra y el acusado manifestó rehusar al citado derecho, renunciando expresamente al mismo.

Acto seguido, declaró el Sr. Rodolfo, el cual declaró a preguntas de su defensa letrada que no mantenía actualmente relación alguna con el ahora acusado. Que reclama. Que en el año 2006, era Jefe de sala de un Bingo, al igual que ahora. Que era y es un asalariado como en aquella época. Que a nivel mercantil en el año 2006 no tenía conocimiento alguno. Que al acusado lo conoció como cliente del Bingo. Que posteriormente comenzaron a hablar, que el acusado siempre llevaba mucho dinero encima. Que en alguna ocasión el acusado le invitó al restaurante de su mujer.

Que en un momento determinado le propuso un negocio; que le citó en un Hotel y también a Romulo, que tenía un proyecto que consistía en que necesitaba inversores y en poner publicidad en T.V, prensa y radio, en ofrecer a abogados a gente de la calle, y, para ello el declarante tenía que poner dinero, en principio 130.000 Euros y para ello le presentó a Romulo que también se quería apuntar al negocio y al cabo de unos días decidió hacerlo y confiar en él; que el declarante no tenía ese dinero y tuvo que hipotecar su casa, con un talón que le dieron por 105.000 Euros, que a continuación fueron al Notario para la constitución de la Sociedad y se le otorgaron poderes para que pudiera hablar con los proveedores. Que desconocía que sucedió posteriormente con el dinero. Que el acusado cogió un despacho en la Avda. Diagonal a la que el declarante solo iba los viernes y tenía cuatro secretarias y el acusado le decía que todo iba bien. Que no llegó a un año. Que vio que la cosa no iba bien porque se sacaba dinero de las cuentas. Que observaba retiradas de efectivo; que cada abogado pagaba una cuota de 1.800 Euros; que posteriormente empezó a recibir reclamaciones, incluso de Hacienda y de un vehículo. Que con ese vehículo el acusado le decía que era para captar clientes, pero todo era de palabra. Que cuando se cerró la Sociedad casi no había dinero.

Que el declarante y Rodolfo eran los administradores mancomunados; que estaban autorizados en todas las cuentas de la Sociedad, así como en los Bancos, Santander, La Caixa...Que no cobraban ningún sueldo, a excepción de que al final el acusado les dio 10.000 Euros a cada uno de ellos. Que tampoco disponían del dinero de las cuentas, salvo que alguna vez el ahora acusado les decía que se lo entregaran a él. Que con relación a las personas que trabajaban en la oficina no sabía cómo se les pagaba, que no tenía ni idea. Que tampoco se presentaban cuentas; que tampoco participaba en reuniones de la sociedad, solo cuando acudían al Notario. Que no recordaba que se les presentara un estudio de mercado; que el declarante solo iba los viernes a hablar con el acusado y que solían quedar en un bar cercano en el que le decía que todo iba bien y que iban a ganar mucho dinero.

Que yo no entendía lo que era una sociedad ni lo que era ser administrador; que el acusado le embaucó confiando en una persona que el declarante creía que era de éxito. Que desconocía lo que era ser un administrador de empresa, ni idea. Que ahora sí lo sabía, que después de los sucedido ha consultado lo que es una sociedad limitada, anónima..etc. Que no recordaba haber ido al Banco Santander a abrir una cuenta. Que a principios del año 2007 no recordaba haber firmado un contrato de alquiler, ni tampoco que hubiera que poner un depósito de 9.000 Euros, ni tampoco sabía cómo se pagaba la renta. Que el Sr. Romulo iba una vez al mes aproximadamente. Que el declarante nunca comprobó los extractos bancarios; que iba viendo ingresos de unos 1.800 Euros y el acusado le decía que eran las cuotas de los abogados que iban contratando y que " íbamos por buen camino". Que conocía a Noemi y a Erica, que era su secretaria. Que participó en un anuncio de Tv, acudiendo a la misma él, su mujer, el Sr. Romulo, la mujer de éste, Erica, Noemi, y más personas que no conocía: Que el declarante llegó a ver los anuncios en Tv, pero desconocía el coste de los mismos.

Que no recibió la notificación del desahucio ni la fecha de lanzamiento. Que sí sabía dónde se guardaba la documentación, pero no la tenía en su poder. Que tenía un despacho, (mesa con un ordenador), pero nunca lo usó. Que sí recordaba que cuando abandonó la sociedad, el acusado les dijo que tenía algún otro inversor... Que la Sra. Alejandra era asesora legal, que además es prima hermana del declarante; que sí le preguntó al final de todo esto; que cuando vio que no funcionaba, lo dejó en sus manos, a ver que sucedía. Que antes nunca le consultó. Que cuando recibió las reclamaciones judiciales de "Performance", "Along Media ", Caixa renting, no tuvo conocimiento de esas demandas, porque lo dejó todo en manos de Alejandra.

El Sr. Romulo, declaró a preguntas de su defensa letrada que..." no puedo ni ver al acusado"... Que reclamaba la indemnización. Que el declarante en el año 2006 era conductor de autobús. Que no tenía conocimiento alguno empresarial. Que conocía al acusado porque él tenía una hostelería y el declarante acudía ocasionalmente con amigos y familiares; que la mujer del acusado era la propietaria; Que siempre alardeaba de su poder adquisitivo, de ir con gente conocida, de tener un periódico, de disponer de mucho dinero....

Que un día el acusado les reunió en un Hotel y les dijo que tras haber hecho un estudio de mercado y que le caíamos bien y verlos buenas personas..., en teoría tenían que poner 105.000 euros mediante cheque y se convertirían en administradores solidarios y a cambio ellos tenían que darle todos los poderes a él. Con 3.300 Euros creía recordar que se constituyó la empresa. Que de los 100.000 Euros que aportó, después tuvo que hacer una ampliación de la hipoteca e incluso tuvo que venir el acusado con el declarante y explicarles (a la entidad bancaria), para que era, e incluso inicialmente al no concedérselo su entidad bancaria tuvo que ir al banco del acusado y finalmente el director del Banco del acusado consiguió que le hicieran la ampliación de la hipoteca.

Que al despacho iba una vez al mes; que iba para sacar dinero de la cuenta del banco porque el acusado muchos fines de semana estaba en Madrid. Que normalmente les enviaba a sacar dinero de las diversas cuentas, 5, 6 o 7.000 Euros para que se los entregáramos en efectivo...

Que no tenían acceso a nada, no tenían papeles, nada..., luego si pudieron ver los ingresos con las cuotas de los abogados... Que el acusado les prometió en todo momento que iban a tener rentabilidad. Que el dinero funcionaba inicialmente bien y había dinero en el banco.., pero posteriormente dejó de haber dinero en las cuentas...Que al preguntarle al acusado, él les decía que no se preocuparan, que era para pagar diversas cosas, (pagos de empresa), que todo iba bien. Que finalmente pudieron conseguir cada uno de ellos, (el declarante y el Sr. Rodolfo), 10.000 Euros porque si no se quedaban sin nada; que no tenía ni idea de lo que sucedió con la empresa... que solo hacían que recibir demandas de gente que no había cobrado....

Que él nunca trabajó en el despacho, que el declarante conducía autobuses, no tenía tiempo para estar en el despacho; que luego hicieron un anuncio en el que salían todos, (el declarante, su mujer, su madre..etc), para evitar tener que pagar actores y costara más barato. Que no recordaba si en aquella época estuvo de baja, que quizá sí por la rodilla. Que el Sr. Oscar nunca les enseñó ningún estudio de mercado. Que la sociedad se constituyó en Julio de 2006; que el Notario no les explicó las responsabilidades que iban a tener. Que el declarante no recordaba haber firmado ningún contrato de alquiler del despacho; que tampoco sabía de ningún depósito de 9.000 Euros por el mismo.

El declarante puso 105.000 Euros y después 25.000 Euros en efectivo. Que los tres (el Sr. Oscar, Romulo y él), eran autorizados en las cuentas bancarias; no recordaba bien en cuales, si eran titulares o autorizados; que creía recordar que no se llegaron a pagar todos los anuncios; que tampoco le constaba que se pagaran en anuncios más de 200.000 Euros.

Que el coche nunca lo cogieron ni para él ni para Rodolfo, sino para el acusado. Que sí conocía de las cuotas de Renting...Que desconocía la razón de que pasó con el Renting, pero él nunca condujo el vehículo. Que nunca vio a ninguna persona en la oficina, cuando iba nunca había nadie. Que con Rodolfo el declarante casi no hablaba, porque solo iba una vez al mes. Que en ocasiones veía como el Sr. Oscar hacía salidas de dinero de cuentas por diversas cuantías y el acusado le decía que era para pagar gastos de empresa; que el Sr. Oscar viajaba casi cada día. Que nadie ayudaba al Sr. Oscar a conducir. Que no recordaba el beneficio que iba a obtener por este negocio. Que sí preguntaba a la Sra. Alejandra de que estaba sucediendo, pero el Sr. Oscar desapareció. El declarante terminó por alegar que no conocía el domicilio particular del Sr. Oscar.

El Sr. Alberto, declaró que tenía especial amistad con el Sr. Rodolfo. También conocía a Romulo. Que sin embargo a Oscar prácticamente no; que estuvo un par de veces con él en el restaurante. Que el declarante se dedicaba a hacer el logo de la empresa. Que por ello no cobró nada. Que se le encargó hacer toda la imagen corporativa de la empresa. Que en ello también estaba presente el Sr. Oscar. Que creía recordar que Oscar era el jefe. Que el declarante a su juicio consideraba que Rodolfo no sabía dónde se metía. Que él hizo ese trabajo porque se lo pidió su amigo Rodolfo.

la Sra. Alejandra, quien declaró ser la prima del Sr. Rodolfo. Que Rodolfo fue a ella; que la misma se enteró de lo sucedido entre el año 2010-11 o 2012, sin recordar exactamente el año; que tenía en aquel entonces una asesoría fiscal y pudo comprobar como el Sr. Rodolfo, su primo, era el administrador y empezó a indagar y conoció al socio de su primo (el Sr. Romulo), y le dieron unos poderes para ver que había en Hacienda. Que creía recordar que la Sociedad no presentó ningún impuesto, ni Sociedades ni IVA, y lo que hizo fue darla de baja censal, pero aun cree que debe estar inscrita en el R. Mercantil. Que ni Rodolfo ni Romulo tenían ninguna documentación ni papel ni nada de ello. Que en Hacienda no constaba nada y en la Seguridad Social no le facilitaron nada ni le podían dar ninguna información porque no había trabajadores ni nada,,,. Se dio de alta la Sociedad, pero nada más. Que Rodolfo no tenía conocimiento alguno sobre el tema empresarial. Que si bien le comentó la idea del negocio, la declarante le advirtió que tuviera cuidado con ello si bien en aquella época no tenía una relación cercana al mismo; que le dijo que tuviera cuidado pero más por el socio que por otra cosa...Que le habló muy de forma genérica por encima de ella (la Sociedad), ..." me dijo, voy a abrir una empresa Alejandra "..., si bien la declarante le advirtió que " podía salir mal, que podía costarle dinero..." si bien ella desconocía que su primo iba ser administrador de la misma. Que nunca le dijo cuánto dinero iba a invertir en ella. Que no pudo examinar la contabilidad de la empresa porque las cuentas no estaban depositadas en el Registro Mercantil.

El Sr. Juan Alberto, testigo aportado por la defensa, declaró que, era amigo de Oscar, de muchos años (87-88), y, conocido de los otros.

Que en su momento le explicó el negocio y si quería colaborar con él porque en aquella época estaba enfermo de un ojo; que el declarante solo lo llevaba en el coche porque no veía bien. Que el coche lo estrenaron en el año 2007, que sabía que era de renting; que desconocía si se trataba de una oferta. Que en muchas ocasiones lo llevaba él y lo dejaba en el sitio donde tenía alguna reunión, en virtud de la actividad que tenía Oscar. Que en aquella época conduciría más de 100.000 Kilómetros. Que Oscar pagaba todo el desplazamiento y las comidas, sin costarle al declarante nada. Que el vehículo lo entregó él por requerimiento judicial, puesto que Oscar no podía conducir. Que comenzaría a viajar con Oscar a finales del año 2006; que se presentó el día del desahucio, pero no le dejaron entrar porque no tenía vinculación alguna con la empresa.

SEGUNDO.- Valoración jurídica.- Cometen estafa, de conformidad a lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, quienes con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Son elementos del delito de estafa, por tanto:

1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y

6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Sentencias del Tribunal Supremo de 29.2.16; 13.12.17; 15.10.18.

En el delito de estafa a tenor de lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, el elemento fundamental es el engaño. Dicho engaño ha de ser, según la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.02; de 2.2.02; de 15.7.99.) "antecedente, causante y bastante".

En efecto la mecánica de los hechos, acreditada por la prueba testifical y documental practicada en el acto del juicio oral, no acredita en modo alguno la constitución del tipo penal que nos ocupa.

TERCERO.- En el presente caso, y de la prueba desplegada en el acto del Plenario, así como de la documental obrante en autos se comprueba que, la relación que mantenía el Sr. Oscar con los querellantes era inicialmente una relación de amistad que se fue fraguando en el tiempo, como consecuencia de que tanto el Sr. Rodolfo como Romulo acudían al restaurante de la mujer del Sr. Oscar y a su vez este último frecuentaba el bingo del que era jefe de Sala, el Sr. Rodolfo. Si bien es cierto, y es un hecho no controvertido entre las partes que, surgió del ahora acusado la proposición de idear el negocio, también lo es, que tanto el Sr. Romulo como el Sr. Rodolfo accedieron libremente a entrar a participar en el mismo. Dicho negocio no era más que la constitución de la sociedad, en el presente caso, ASESORÍA JURÍDICA ON LINE, (ASEJOL), en la cual debía invertirse un capital inicial de aproximadamente 3.300 €, y en el que los socios mayoritarios eran los Sres. Rodolfo y Romulo, comprometiéndose ambos a aportar un capital inicial para poder acometer los gastos que supondría la constitución y desarrollo del negocio que consistía básicamente en la venta telefónica y contratación de publicidad de servicios jurídicos a través de la televisión, en aras a captar potenciales clientes que luego se repartirían entre los letrados captados por "ASEJOL".

Se constata, de la documental aportada a las actuaciones que, los Señores Rodolfo y Romulo eran los administradores mancomunados de la citada sociedad, encargándose asimismo de la gestión y administración de ésta. Por ello, se procedió al alquiler de un despacho, sito en la Avenida Diagonal número 572, de Barcelona. Igualmente ha quedado acreditado que para que el negocio pudiera empezar a desarrollarse, se ingresaron dos pagarés por importe es de 90.000 y 105.000 € respectivamente, en una de las cuentas de la sociedad que tenía abierta, concretamente en La Caixa, y si bien se pactó formalizar a posteriori escritura de ampliación de capital, a tenor del documento de fecha 1 de octubre de 2006, los ahora querellantes no llegaron a formalizar dicha escritura. Se contrató asimismo a la empresa TELEPERFORMANCE, empresa dedicada a la captación de clientes por teléfono mientras que, el Sr. Oscar se dedicaría a viajar por España, a fin de ir captando letrados y darlos de alta en el servicio, lo que conllevó a su vez la contratación de un renting de un vehículo con la entidad bancaria, La Caixa.

Se constata de los extractos aportados a las actuaciones, y concretamente por las diversas entidades financieras, los ingresos obtenidos por las cuotas de alta satisfechas por el colectivo de letrados contratados, así como de los pagos realizados, especialmente a la empresa que se encargó de insertar los anuncios en televisión (Along Media), así como al resto de proveedores y servicios y alquiler de despacho. El desarrollo de dicho negocio se alargó durante aproximadamente un año y medio, si bien ante la insuficiencia de fondos para la continuación y desarrollo de éste, se optó por abandonar el mismo.

En el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art.248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo".

En ocasiones, existen en el ámbito de la contratación civil o mercantil supuestos límite en los que se hace preciso distinguir entre el mero incumplimiento contractual, con efectos solo en el ámbito jurídico privado, del delito de estafa. En este sentido, ha hecho la STS de 18.12.18 las siguientes consideraciones.

"Procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa, aparece (...) cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

(...) Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa . En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible (...).

(...) No obstante lo anterior, decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho (...) que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados " negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento.

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art.248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante."

Podemos añadir, finalmente, con, por ejemplo, la SAP de Barcelona, secc.8ª. de 15.4.20, que "sobre los negocios jurídicos criminalizados la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que " será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 3.4.01 ), significando que "para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación" ( STS de 13.5.05 ).

Resulta pues decisivo en tal suerte de "puesta en escena" ("pura ficción al servicio del fraude", en palabras de la doctrina legal señalada, que se repite entre otras en las más próximas SSTS de 11.6.14 y de junio de 2014 y de 5 y 25.4.18 ) que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo.

Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe de buen inicio que no puede o porque no lo quiere en ningún momento) crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes.

Sin embargo, ello no es lo acontecido en los hechos de la presente causa donde los propios "perjudicados" refieren conocer en que consistía el negocio jurídico a realizar, y conforme a ello decidieron de forma voluntaria ser administradores mancomunados de la sociedad a constituir; ambos obtuvieron la correspondiente financiación y aportaron el capital acordado. No se acredita en modo alguno que el ahora acusado utilizara engaño bastante y previo para inducirles a realizar tal desplazamiento patrimonial. Es más, los propios querellantes manifestaron estar autorizados en las diversas cuentas de la Sociedad e incluso haber dispuesto en algunas ocasiones de dinero de las mismas, aun cuando fuera para entregárselo al Sr. Oscar, ambos tenían plena disposición sobre las cuentas corrientes de las entidades financieras con las que trabajaba la sociedad y en las que se ingresaban las cuotas y a su vez se pagaban a proveedores y servicios. Ambos querellantes refirieron conocer la existencia de un local "despacho", conocer el lugar donde se hallaba ubicado e incluso tener una mesa propia con ordenador, aun cuando no lo utilizaran y no recordaran haber procedido a firmar contrato de alquiler alguno ni haber depositado cuantía ninguna; e incluso participaron en anuncios televisivos con sus propios familiares en aras a la captación de clientes.

Las manifestaciones vertidas por los Sres. Rodolfo y Romulo, sobre el hecho de que no ostentaban conocimiento alguno de carácter empresarial o que no tenían tiempo para dedicarse a ello, no les faculta para considerar que el ahora acusado les haya estafado, con independencia de que el negocio jurídico entablado por los mismos resultara finalmente frustrado. Ello no quiere decir que los ahora querellantes puedan sentirse "estafados" y esta Sala no es ajena a comprender dicho sentimiento, puesto que los ahora querellantes depositaron su confianza en el Sr. Oscar, pero, no en el supuesto jurídico literal, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 248 y 250 del C.P., puesto que los mismos actuaron en la creencia de que la sociedad funcionaría y obtendrían un resultado económico por ello, sin que finalmente esto sucediera. No se ha acreditado engaño alguno por parte del ahora acusado, ni asimismo que éste se apropiara de cuantía alguna (amén de no haberse acusado por un delito de apropiación indebida). Y ello sin perjuicio de que los ahora querellantes puedan ejercer, si a su juicio interesan, las correspondientes acciones en el orden jurisdiccional civil correspondiente.

Debe entenderse que, no todo incumplimiento contractual supone la comisión de un delito de estafa o apropiación indebida. Estos exigen un plus que, en este caso, no observamos que concurra ya de los propios términos de la querella.

No se alega en la denuncia ni un solo dato que apunte a que el denunciado tuviera ya, al momento de la constitución de la sociedad, la intención de apropiarse de la cantidad entregada o depositada por los denunciantes, más allá de que la actividad económica de ésta resultara malograda. Todo ello se compagina mal con un ánimo de engañar, y apunta a un problema económico y quizá de mal funcionamiento o anormal administración que no se pudo solventar.

Conforme dice la SAP de Barcelona, secc.8ª, de 30.3.20, " la progresión jurisprudencial es manifiesta y maneja los términos de excepcionalidad. La STS 27 diciembre 2007 aludía, de forma muy ilustrativa, a las "medidas serias de autoprotección", siendo que la posterior STS de 31.12.08 establecía que "el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria.

Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima".

Buen ejemplo de la aludida progresión era la posterior STS de 15.4.14 expresando que "este Tribunal ha venido entendiendo en jurisprudencia más moderna que la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima generalmente no determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de la idoneidad objetiva del engaño para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, pudiera conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia conducta y por la desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor. Pero son casos muy excepcionales, incluso cuando tienen lugar en marcos empresariales en los que se organizan sistemas serios de comprobación de la realidad y normalidad de las operaciones negociales. Recientemente esta Sala se ha pronunciado restringiendo las exigencias de autoprotección en relación con la estafa, afirmando, como se recoge en la STS nº 1015/2013, de 23 de diciembre , en la cual se expone la doctrina de esta Sala sobre el particular, que "... como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales".

Es evidente que en el tráfico negocial la mera confianza en las manifestaciones, cuando se trata de personas que no han tenido relación alguna anterior, puede hacerse equivalente a relajación de las medidas de protección del propio patrimonio."

No se trata, en este caso, de exigir a las partes denunciantes un determinado comportamiento diligente en cuanto a la comprobación efectiva de si podrían, o no, haber constituido la citada sociedad, como si el supuesto "engaño" desplegado por el ahora acusado, Sr. Oscar, era lo suficientemente "bastante" e "idóneo" para lograr el desplazamiento patrimonial exigido por el tipo penal.

Y la Sala concluye que la información suministrada por la declaración de los propios denunciantes, así como de la documental obrante en autos, en este caso, no reúne esas notas de idoneidad objetiva para adquirir relevancia penal, sin perjuicio de las que puedan ventilarse en la jurisdicción civil correspondiente, si cupiera.

CUARTO.- El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando absuelto el acusado, procederá declararlas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación