Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 101/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 101/11

Procedimiento Abreviado núm. 209/09

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilma e Ilmos Magistrada/os

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Sr. JOSÉ ANTONIO GIL HEREDIA

Barcelona, a Catorce de Julio de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y procedimiento arriba referenciado, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por el Procurador Fernando Bertrán Santamaría e en representación de la acusación particular ejercida por Juan Alberto contra la sentencia dictada el día 1-12-2010 ; procedimiento seguido por un delito contra la Seguridad en los Trabajadores.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente relato de hechos probados "Probado y así se declara que el acusado, Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, era en la fecha de los hechos que se describirán, administrador único y gerente de la empresa PAINT WORK'S, S.L. así como accionista de la empresa PROTEC WORK'S, S.L. cuyo administrador único era Humberto .

La vinculación mercantil entre las empresas, PAINT WORK'S, S.L y PROTEC WORK'S, S.L, era tal que no sólo compartían el domicilio social sito en la calle Montserrat Roig 36 de Argentona, y operaban en el mismo sector de actividad (el de protección pasiva contra incendios, centrándose fundamentalmente Paint Work's en los trabajos de aplicación de pintura Industrial de ignifugado) sino que algunos de los trabajadores vinculados laboralmente a Paint Work's SL prestaban indistintamente de hecho sus servicios para ambas empresas.

En el mes de febrero de 2006, la empresa PROTEC WORK'S S.L. se encontraba en negociaciones con la empresa CONILLAS LANDSCAPE, S.L. para la contratación por ésta a aquélla de los trabajos de ignifugación de una nave industrial sita en la calle María Barrientos 8 de Barcelona, de la que Conillas Landscape SL, que la utilizaba como almacén de materiales, era arrendataria.

Dada la vinculación mercantil existente entre PAINT WORK'S, S.L. y PROTEC WORK'S, S.L, el día 8 de febrero de 2006 se desplazaron a la mencionada nave industrial el acusado y su subordinado, Juan Alberto , trabajador éste de PAINT WORK'S SL, con categoría de encargado de obra, con la finalidad de revisar las instalaciones al objeto de planificar y presupuestar los trabajos a realizar, pues en el caso de concertarse el contrato entre CONILLAS LANSCAPE SL y PROTEC WORKS SL, sería la empresa PAINT WORKS SL, la encargada de aplicar la pintura industrial de ignifugado de la nave.

En la nave había un altillo de tres metros de altura con un falso techo de placas, y para inspeccionar el mismo al objeto de determinar cómo aislarlo de incendio, el acusado decidió que utilizarían una escalera de mano de aluminio de las existentes en la propia nave, todas propiedad de Conillas Landscape SL, para ascender hasta la altura del techo del altillo y visualizarlo desde la propia escalera, decisión prudente toda vez que la escasa consistencia de las placas que conformaban el techo del altillo desaconsejaba, por peligroso, el subirse directamente encima del mismo.

El acusado decidió como medida a adoptar para garantizar la estabilidad de la escalera, sujetarla mientras el otro estaba subido en la misma.

En un momento dado en que la escalera no estaba sujeta y Juan Alberto estaba subido en la misma, ésta resbaló, escurriéndose sobre su base hacia atrás, y Juan Alberto se precipitó al suelo.

No ha quedado debidamente acreditado que mientras el empleado, Juan Alberto , estaba arriba del todo, el acusado recibiera una llamada en su teléfono móvil y entonces, omitiendo el más elemental deber de cuidado que le incumbía, dejara de sujetar la escalera y se alejara para atender la llamada.

Como consecuencia de la caída, Juan Alberto de 31 años de edad en la fecha de los hechos, sufrió lesiones consistentes en fractura del calcáneo del pie derecho y fractura-luxación de Lisfranc con fractura de 2º y 3º metatarsianos del pie izquierdo, lesiones cuya curación, prolongada durante 317 días impeditivos de los que 22 estuvo hospitalizado, exigió dos intervenciones quirúrgicas además de tratamiento médico rehabilitados Las referidas lesiones le dejaron las siguientes secuelas: - cicatrices (una quirúrgica de 14 cm en cara externa pie derecho, dos quirúrgicas hiperpigmentadas de 10 y 8 cm en dorso pie izquierdo, dos circulares de 0,5 cm de diámetro en cara externa pie izquierdo) determinantes de un perjuicio estético moderado.

- limitación funcional de la 3ª articulación metatarsofalángica del pie izquierdo.

- deformidad postraumática del 2º dedo del pie izquierdo.

- metatarsalgia postraumática del pie izquierdo (necesitando órtesis de silicona en dos dedos del dicho pie).

- limitación funcional y material de osteosíntesis del pie derecho.

- talalgia postraumática en el pie derecho.

El accidentado fue declarado en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total por el Institutuo de la Seguridad Social, por presentar limitación a la movilidad de ambos tobillos con marcha patológica, dificultad para deambular por terrenos irregulares y dolor a la deambulación.

La empresa PROTEC WORK'S SL tenía concertada con Mapfre Empresas Cia Seguros SA., la póliza de responsabilidad civil general n° NUM000 , vigente en la fecha de los hechos, con cobertura de la responsabilidad civil derivada de accidentes de trabajo hasta el límite de 92.405,62€.

La póliza de responsabilidad civil general que PAINT WORK'S S.L. tenía concertada con "Mapfre Industrial S.A.S.", en la fecha de los hechos excluía de su cobertura, por no haber sido contratada, la responsabilidad civil derivada de accidentes de trabajo.

En la fecha de los hechos, la empresa PAINT WORK'S SL tenía concertada la organización de la actividad preventiva con un servicio de Prevención ajeno, tenía elaborada la Evaluación de Riesgos y Planificación preventiva (la cual hacía referencia al uso de escaleras de mano) y había hecho entrega a sus empleados de los equipos de protección individual (incluido calzado de seguridad, que utilizaba el accidentado el día de tos hechos), pero no había realizado las preceptivas actividades de formación e información preventivas".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, debo ABSOLVER y efectivamente ABSUELVO a Cesar del delito contra la seguridad de los trabajadores en concurso con el delito de lesiones por imprudencia grave, por los que se dirige la acusación, con declaración de oficio de tas costas procesales causadas.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, por la Procuradora Fca. Bordell Sarro en representación de Cesar , PAINT WORK'SL y PROTEC WORKSL y por el Procurador Pedro Adan Lezcano en representación de MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA, S.A; solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales, habiéndose señalado VISTA y posterior deliberación, votación y fallo el día 12 de Julio. Consta en el Acta el resultado de la vista celebrada.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en base a los siguientes motivos jurídicos: a) indebida aplicación del art. 317 CP en relación con el art. 316 CP , y arts 152 en relación al 621.3 CP , de concurso de normas a la vista de los hechos declarados en Sentencia y b) error en la apreciación de la prueba documental y pericial, que no requieren la inmediación del Tribunal para inferir de las mismas la culpabilidad del acusado. Todo ello en base a las argumentaciones que se reproducen en esta sentencia a efectos de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra condenatoria para el acusado de acuerdo con los pedimentos del recurso y conclusiones definitivas formuladas en el plenario.

El recurso de apelación Interpuesto por la parte no puede prosperar en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación,

TERCERO.- Debe señalarse con carácter previo al análisis del fondo del recurso que si bien el art. 790.3 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre , - el cual delimita las funciones revisorías del tribunal de apelación-, autoriza como regla general a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado (arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio oral.

Dicho criterio revisor limitado de la segunda instancia, ha sido restringido aún más por la Jurisprudencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/02 de 18 de septiembre, línea jurisprudencial ratificada por las ulteriores sentencias con mención expresa de las más recientes STC 126/2007 , 137/2007 , 313/2007 y 1115/2008 , 120/2009 , 132/2009 , 184/2009 , y 30/2010, de 17 de mayo , que prohíben al tribunal de apelación condenar a Quien ha sido absuelto en la primera instancia a menos que vuelva a oir en juicio a todos los implicados, es decir, vuelva a practicar la prueba denominada personal -declaración del acusado, testigos y peritos- que requieren la inmediación del Tribunal.

La consecuencia de esta nueva doctrina de obligado cumplimiento por los tribunales de la jurisdicción ordinaria, supone que al no haberse modificado la estructura procesal de los recursos de apelación previstos en los arts. 790 y 962 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre , deviene imposible practicar en esta alzada aquellas pruebas que ya se practicaron en la primera, al estar limitada por imperativo legal dicha posibilidad a aquellas que, propuestas en tiempo y forma fueron indebidamente denegadas en la instancia (art. 790.3 ), y en particular la declaración del acusado (puesto que de haber sido oído ante el juzgado de instancia deja consecuentemente de ser diligencia "no practicada" y de haber sido enjuiciado en ausencia su incomparecencia voluntaria deja de ser causa "no imputable" a aquel). Dado que la doctrina constitucional expuesta comporta el veto a que la Sala valore la culpabilidad del acusado sin oírle y sin ser directo receptor de las pruebas cuya valoración nuevamente se solicita y de cuya apreciación depende esa declaración de culpabilidad, ello significa el fracaso de todo recurso actual que pretenda obtener una revisión de la sentencia que comporte la modificación de hechos probados, como en este caso se solícita, en base a un supuesto error en la valoración de las pruebas practicadas. Y ello porque no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, dado que ello constituiría una vulneración del denominado due process o proceso debido, es decir, el derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24 CE ) Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad.

Dicha doctrina ha sido acogida sin reserva alguna por la Sala II del TS. Por todas, la reciente STS nº 450/2011, de 18 de mayo de 2011 .

CUARTO.- Ha de recordarse asimismo que la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, siempre que queden inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4).

Así la más reciente STC n° 45/2011 de 11 de abril , establece que "a partir de ios hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que "tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates" (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36). De donde se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados." (§ 36)".

Plantea el recurrente que la condena del acusado se derivaría de la prueba documental y pericial que no requiere la inmediación del Tribunal, deduciéndose su culpabilidad del propio informe de la Inspección de Trabajo relativo a la falta de medidas de seguridad y que obra como prueba pericial documentada, sin solicitar la modificación de los hechos probados, por lo que el debate es estrictamente jurídico y no le sería de aplicación la doctrina constitucional mencionada en el apartado precedente.

Sin embargo, de una atenta lectura del escrito de recurso en relación a los hechos probados, se deduce todo lo contrario. Lo que de hecho se solicita es una auténtica revisión de los mismos en base a una nueva valoración de la prueba del testigo-perjudicado, del propio acusado, otros testigos y de la prueba pericial. Nos remitimos a los hechos probados de la sentencia para deducir que se incluye en los mismos la expresa no acreditación de la falta de medidas de seguridad en el desempeño del trabajo realizado por el accidentado, así como la no acreditación "de que mientras el empleado, Juan Alberto estaba arriba del todo, el acusado recibiera una llamada de su teléfono móvil y, entonces omitiendo el más elemental deber de cuidado que le incumbía, dejara de sujetas la escalera y se alejara para atender la llamada". Con esta declaración de hechos probados es imposible inferir una condena por los delitos objeto de acusación en este procedimiento. La condena que se solicita requeriría una nueva redacción fáctica en la que basar la autoría del acusado en los delitos por los que fue acusado, extremo vedado por la doctrina constitucional a la que se ha hecho alusión, dado que requeriría una revisión de pruebas de carácter personal, además de la documental.

Respecto a la prueba pericial tienen razón e! Ministerio Fiscal y las defensas de las partes apeladas al señalar que la pericial practicada en el plenario es también una prueba de carácter personal, al haber declarado la perito en el juicio, sometiendo sus valoraciones a contradicción entre las partes y basar la Juzgadora su convicción absolutoria en base, entre otras pruebas, a las manifestaciones de dicha perito. Es cierto que la prueba pericial podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio ), esto es cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC 75/2006, de 13 de marzo ). Pero no así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC 10/2004, de 9 de febrero ; 360/2006, de 18 de diciembre y 21/2009 de 26 de enero ).

El legislador es quien tiene la única competencia para reformar nuestra ley procesal, a fin de adaptar la doctrina constitucional aludida a las reglas procesales de la segunda instancia que no permiten reproducir en un nuevo juicio aquellas pruebas personales que ya se han practicado en la primera instancia.

QUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Fernando Bertrán Santamaría e en representación de la acusación particular ejercida por Juan Alberto contra la Sentencia de fecha 1-12-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona en Procedimiento Abreviado núm. 209/09 CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.