Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 17/2009 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

BARCELONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 17/2009

Diligencias Previas nº 1048/2002

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 19 (BARCELONA)

SENTENCIA

Ilma. Sra. Magistrada e Ilmos. Sres. Magistrados

Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

D. CARLOS ALBERTO MOLINA SOLANO

En la ciudad de Barcelona, a 6 de Abril de 2010

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 17/2009,correspondiente a las Diligencias Previas nº 1048/2002 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, seguido por los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil contra el acusado Lucio , de nacionalidad española, nacido en la ciudad de Villores (Castellón) el 07/03/1967, hijo de Juan Antonio y Mercedes, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Alfonso Mª Flores Muixí y defendido por la Letrada Dª. Leonor Valencia Núñez; con domicilio en Terrassa (Barcelona), c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 .

Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Fernando Maldonado; como Acusación Particular U.T.E. VARIANTE CERVELLÓ, representada por el Procurador D. José María Puig Abós y defendida por el Letrado D. Manuel Abós Almirall.

Actúa como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. CARLOS ALBERTO MOLINA SOLANO, quien en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes procesales.- Las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de una primera denuncia contra D. Lucio ante la Dirección General de la Guardia Civil de Sant Andreu de la Barca el día 24 de Enero de 2002 por parte de D. Juan Miguel , en calidad de Jefe de Administración de UTE VARIANTE CERVELLÓ. Tras ella, se presentó por parte de UTE VARIANTE CERVELLÓ nueva denuncia por los mismos hechos ante los Juzgados de Instrucción de Barcelona el 25 de Febrero de 2002. Mediante Auto de 12 de Marzo de 2002 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona , se ordenó incoación de Diligencias previas. Nuevos escritos de la acusación particular de 10 y 25 de Abril de 2002 ampliaban la denuncia por nuevas falsificaciones y tentativas de estafa por parte del mismo imputado. Paralelamente, el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sant Feliu de Llobregat, a partir de la denuncia ante la Guardia Civil antedicha, había dictado Auto de incoación de diligencias previas por los mismos hechos a 26 de Febrero de 2002 , seguido de Auto de inhibición por incompetencia territorial a 15 de Marzo de 2002 , lo que condujo a un nuevo Auto de incoación de Diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona el 2 de Mayo de 2002 , siendo finalmente acumulado con las Diligencias del primer Auto de 12 de Marzo . A través de Auto de 19 de Noviembre de 2002 se ordenaba continuar la tramitación por la vía del procedimiento abreviado. Tras una laboriosa y exhaustiva búsqueda de todos los documentos presuntamente falsificados, se pudieron obtener hasta un total de tres pagarés en un primer momento y otros tres de manera posterior, además de fotocopias de otros. Tras escritos de conclusiones provisionales de Ministerio Fiscal y

acusación particular, el 1 de Octubre de 2008 se dicta Auto de apertura de juicio oral,

presentando la representación procesal de la defensa escrito de conclusiones el día 23 de Diciembre de 2008.

SEGUNDO.-. Calificación de la acusación particular y del Ministerio Fiscal.- Los escritos de conclusiones provisionales de la acusación particular y del Ministerio Fiscal coinciden en calificar los hechos como un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248.1 y 250.1.3ª del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del mismo texto con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74, 390.1.1ª y 2º y 392 igualmente del Código Penal , solicitando ambos una pena por el delito continuado de estafa agravada, de 3 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros y la legalmente correspondiente responsabilidad personal en caso de impago; y por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros y la legalmente correspondiente responsabilidad personal en caso de impago. En ambos casos con la accesoria consistente en inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, en aplicación del artículo 56 del Código Penal , y con condena en costas al acusado ex artículo 123 del mismo texto legal. Por su parte, el Ministerio Fiscal reclama en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 34.016,52 euros, con el interés básico del Banco de España incrementado en dos puntos, para indemnizar a BBVA por los cuatro pagarés que llegaron a ser efectivos.

TERCERO.- Calificación de la defensa.- En conclusiones, la defensa plantea la libre absolución de su defendido, por no constituir ningún ilícito penal los hechos abordados. De forma subsidiaria, en cuanto al delito de estafa considera debería apreciarse el mismo en grado de tentativa de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación del delito.- Los hechos relatados en el anterior apartado son constitutivos de un delito continuado de estafa en grado de tentativa de los artículos 74, 248.1 y 250.1.3ª del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del mismo texto con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74, 390.1.1ª y 2º y 392 del mismo Cuerpo legal. Todo ello en aplicación del Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo adoptado para unificación de doctrina el 8 marzo 2002 , según el cual la falsificación de un pagaré y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1. 3, del Código Penal y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal, y no como concurso de normas.

SEGUNDO.- Valoración probatoria.- Debemos reconocer en primer lugar la exhaustiva tarea de diligencias llevada a cabo en este caso. Iremos desgranándolas, para mejor comprensión.

En primer lugar, disponemos de hasta dos informes periciales de la Brigada Provincial de Policía Científica, adscrita al Ministerio de Interior, de fechas respectivas 29 de Junio de 2005 y 25 de Noviembre de 2009. La conclusión del primero es la de que "los tres pagarés estudiados -folios nº 259, 285 y 319- constituyen reproducciones fotomecánicas en color de un mismo pagaré original". El segundo, por su parte, concluye que "los tres pagarés estudiados (folios 404, 405 y 406) son falsos". No cabe ninguna duda, por tanto, de la existencia de un hecho punible como es la falsedad en documento mercantil, en este caso pagaré. Y ninguna duda cabe de la responsabilidad del imputado Sr. Lucio , en la medida que como enseña el Tribunal Supremo en STS de 19 de Noviembre de 2003 "Como señala una reiterada doctrina jurisprudencial el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación (

Sentencias de 1 de febrero y 15 de julio de 1999 , 27 de mayo de 2002, , de 7 de marzo , entre otras muchas). Y ninguna duda ha quedado sobre el aprovechamiento de la documentación falseada así como del dominio funcional de la falsificación por parte del imputado. En este sentido, disponemos de certificaciones de diversas entidades bancarias, acreditando que la persona que presentó los falsos pagarés al cobro era el imputado Sr. Lucio , así como que la beneficiaria de dichos cobros era EXCOVEX TERRASSA, S.L. Así, folios nº 183, 184, 186 Y 197. La entidad Banco Bilbao Vizcaya, por otro lado, ha enviado copia de los movimientos, que obran en autos y reflejan los cargos de pagarés relatados en los Hechos Probados.

La declaración del imputado Sr. Lucio en sede judicial (folios nº 122 a 124) reconoce la realización de duplicados de los pagarés originales, si bien alega que se presentaron al cobro por error y en ausencia de dolo, habiendo avisado vía fax a las entidades con anticipación para que cesaran en la tramitación y descuento de dichos documentos, y comprometiéndose a aportar documentos acreditativos de ello. Ningún documento consta que haya sido entregado en ese sentido. Lo que sigue de la declaración presenta importantes lagunas de memoria en lo referente al número de pagarés presentados ("que le suenan los tres iniciales presentados, los demás no le suenan"; "no sabe decir si fueron cuatro o cinco veces"). La última parte, a preguntas sobre los documentos del folio nº 60 (dos pagarés, los últimos) manifiesta "que fueron fotocopias en las cuales cambió el importe. Nunca ha habido ninguna manipulación de firmas. Que fueron fotocopias de pagarés anteriores, modificando los importes y las fechas de vencimiento". Estas últimas declaraciones son rechazadas en el Juicio oral de 2 de Marzo de 2010, afirmando no recordar lo que había dicho en su día. Poca credibilidad merecen ambas declaraciones, desdibujadas respecto del contexto fáctico y sin lógica ni demostración que las pudiesen asentar.

Ninguna prueba ha aportado la defensa en justificación del gran número de pagarés cargados. Si bien es cierto que alguno de ellos ha sido extraviados físicamente por alguna de las entidades bancarias, sí ha quedado constancia de su movimiento a través del mecanismo

de la compensación, y la falsedad de todos los recuperados lleva a concluir racionalmente que formaban parte del mismo patrón.

Los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa en grado de tentativa deben ser apreciados, como ya hemos dicho antes recordando doctrina del Tribunal Supremo, en grado de continuidad delictiva, lo que no ofrece duda a la vista de la conducta fraudulenta desplegada de manera continuada en el tiempo, concurriendo en los hechos los requisitos de desarrollo jurisprudencial para la aplicación del artículo 74 del Código Penal : 1) pluralidad de hechos diferenciables y no sometidos a enjuiciamiento separado; 2) concurrencia de un dolo unitario que transparente una unidad de resolución y propósito que anime en común la pluralidad de acciones comisivas, que son episodios diversos en los que se ha reflejado fragmentariamente una solo y única programación de los mismos; 3) desenvolvimiento de las acciones comisivas en el mismo y cercano entorno especial y sin una separación temporal que los haga parecer ajenas y disgregadas unas de otras; 4) unicidad de precepto penal violado de tal modo que las plurales actuaciones sean subsumibles en idéntico tipo penal; 5) identidad de sujeto activo y homogeneidad del modus operandi, con utilización de métodos, medios o técnicas de actuación afines, (sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1995, 6 de octubre de 1995 y de 10 de julio de 2000 , entre otras). Así, esta pluralidad de hechos, los sucesivos pagarés, se han generado en un período de pocos meses, sin disgregación aparente. El dolo unitario no deja lugar a dudas, han participado los mismos sujetos y los preceptos penales violados son en todos casos los mismos.

La declaración en el acto de juicio oral del testigo Sr. Pablo , trabajador de Banco Bilbao Vizcaya en el momento de los hechos, ratifica lo ya aportado en la documental por la propia entidad bancaria pero añade además el testimonio de que, en su creencia, el banco no resultó perjudicado, afirmando que existen "otros mecanismos de retrocesión" que permitieron al banco recuperar las cantidades inicialmente desembolsadas. Este hecho, unido a la constatación de que no se ha personado Banco Bilbao Vizcaya como perjudicado civil ni se aporta prueba alguna de que efectivamente se haya producido desplazamiento

patrimonial, lleva a desestimar la petición de responsabilidad civil que reclamaba el Ministerio Fiscal y considerar el conjunto de la estafa como en grado de tentativa.

TERCERO.- Autoría.- De los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa en grado de tentativa, es autor el acusado Lucio al amparo del art. 28 del CP y atendidos los Hechos Probados y lo argumentado en el fundamento jurídico segundo

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

QUINTO.- Penalidad.- En cuanto a la pena a imponer, tratándose de concurso de delitos hay que estar a la regla del artículo 77 del Código Penal . La pena de la estafa agravada del art. 250.3º C.P ., realizada en este caso a través de pagaré, es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, por lo que la pena de la tentativa, reduciendo un grado atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, es de seis meses a un año de prisión y multa de tres a seis meses. La pena de la falsedad continuada, arts. 392 y 74 del Código Penal , es la mitad superior de la pena de la falsedad en documento mercantil consumada, es decir de un año y nueve meses a tres años de prisión y de nueve a doce meses de multa. En consecuencia la pena más grave es la de la falsedad. En el caso de aplicar la regla segunda del art. 77 , pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, la pena debería situarse (mitad superior de la mitad superior de la pena de la falsedad) entre dos años cuatro meses y quince días y tres años de prisión, además de la multa. Por el contrario sancionando los hechos separadamente se puede imponer la pena de seis meses por la estafa intentada y un año y nueve meses por la falsedad continuada consumada, es decir un total de dos años y tres meses, inferior a la pena mínima que debería imponerse sancionando las infracciones conjuntamente. En consecuencia, corresponde sancionar las dos infracciones, falsedad continuada en documento mercantil y estafa en grado de tentativa, separadamente, imponiendo las penas de seis meses de prisión por la tentativa de estafa y un año y nueve meses de prisión por la falsedad continuada en

documento mercantil consumada, así como las multas correspondientes, que en este caso estableceremos para ambos delitos en 90 días, con cuota diaria de 12 euros.

SEXTO.- Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Lucio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE NOVENTA DÍAS, CON UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS. Y como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada en grado de tentativa a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE NOVENTA DÍAS, CON UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS. Se le imponen asimismo las costas procesales y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las condenas privativas de libertad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe