Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 175/2012 de 03 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 175/12

Procedimiento Abreviado núm. 111/08

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sabadell

SENTENCIA Nº

Ilmas e Iltmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a Trece de noviembre de dos mil doce.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de robo con intimidación, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la Procuradora Mónica López Manso en representación del acusado Simón contra la sentencia dictada en los mismos el día 5-1- 2012.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Debo CONDENAR y CONDENO a Simón como responsable, en concepto de autor, de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA del que venía siendo acusado, ya definido, a las penas de PRISIÓN por tiempo DE DOS AÑOS Y SEIS MESES e INHABILITACIO ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo DE LA CONDENA.

SEGUNDO.- Debo CONDENAR y CONDENO a Simón a que indemnice a Pablo Jesús , en calidad de legal representante de la gasolinera Repsol sita en la carretera C-17, punto kilométrico 4,85, de la localidad de Monteada i Reixach, en la suma de DOSICIENTOS CINCUENTA EUROS CON VEINTE CENTIMOS en concepto de responsabilidad civil derivada del delito anteriormente señalado. IMPONGO a Simón las costas procesales devengadas en la presente instancia, si las hubiere.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron ios autos originales a esta Superioridad, por oficio de fecha 5-7-2012, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25-10-2012 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente, a los que se añade al final el texto que consta en cursiva, a tenor del razonamiento contenido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia:

'Sobre las 6.30 horas del día 29 de agosto de 2008, Simón , de común acuerdo y acción concertada con otro joven no identificado, accedió a la gasolinera Repsol sita en la carretera C-17, punto kilométrico 4.85 de la localidad de Monteada i Reixac en la que trabajaba como dependienta Ariadna a quien, mediante el uso de un destornillador, le exigieron la entrega del dinero de la caja registradora. La suma obtenida se concretó en 250,20 euros y ambos atacantes se dieron a la fuga en una furgoneta en la que inicialmente Simón esperaba a su acompañante, si bien entró en el local mientras su colega esgrimía el destornillador a fin de que Ariadna Se hiciera entrega del dinero tras haberla obligado a dirigirse a la caja registradora poniéndole el objeto punzante en la espalda. El acusado al entrar en el local requirió a su compañero para que se marcharan con el dinero y que dejara las monedas manifestándole 'que no le hiciera daño a la chica'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad ios fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo los que se contradigan con los de ésta.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba de la testigo-perjudicada en la identificación del recurrente como co autor de los hechos, debiéndose proceder a su absolución en aplicación del principio in dubio pro reo. Alternativamente: b) infracción legal dado que la actuación descrita cabe encuadrarla en el de cómplice, rebajando la pena en un grado. Alternativamente: c) la pena debería calcularse de la forma más beneficiosa al reo. Y, en aplicación a la menor entidad de la conducta del recurrente aplicada por la Juzgadora en el fundamento de derecho tercero de la sentencia ( art. 242. 4 CP ) debería calcularse de acuerdo con el art. 70.2 CP de forma que la pena resultante debe subsumirse en una extensión de 1 año a 2 años menos un día. Todo ello por las consideraciones que se contienen en el escrito de recurso y que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo ó alternativamente se acceda a los pedimentos del recurso.

TERCERO.- El primer motivo jurídico debe ser desestimado. La base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical de la empleada de la gasolinera-perjudicada por el delito, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos. Dicha prueba tiene carácter de prueba de carácter personal, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria o irracional.

De esta forma, y en relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS n° 1097/2011, de 25-10-2011 y n° 383/2010, de 5-5-201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . EI primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, la Sala, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constatamos ningún error en la valoración de dicha prueba. La Juzgadora en el fundamento de derecho primero de la sentencia realiza la valoración de la prueba de forma muy motivada y explícita con rigor y claridad las razones por las que considera que no existe duda alguna en la identificación del acusado como uno de los autores del hecho y, en concreto como la persona que esperaba fuera con la furgoneta y que, entró en el local cuando el otro individuo le estaba amenazando con el destornillador exigiéndole todo el dinero de la caja registradora, siendo su intervención la que consta en los hechos probados.

Los elementos señalados por la Juzgadora para considerar que la identificación de la participación del acusado no ofrece dudas, es plenamente asumida por este Tribunal: conocía con anterioridad al acusado por haber ido en alguna otra ocasión a la gasolinera, iba descubierto y fue plenamente reconocido al inicio de la instrucción en rueda de reconocimiento. La respuesta judicial a la supuesta duda señalada por la defensa del recurrente, tanto en el plenario como en este recurso, es plenamente racional y lógica y en consecuencia también es asumida por este Tribunal, reproduciendo las mismas argumentaciones largamente expresadas en el fundamento de derecho primero de la sentencia, que por su corrección hace innecesaria una mayor o distinta motivación.

La valoración conjunta de todas las pruebas conduce a la Juzgadora a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los relata en los hechos probados. Dicha valoración, a nuestro juicio, no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido. Por ello no resulta de aplicación al caso de autos el principio de derecho penal de in dubio pro reo porque este principio tiene su fundamento en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del acusado o acusados, duda razonable que obliga a no estimar la existencia de la infracción criminal o, en el segundo caso, a dictar la absolución del acusado o acusados. Por tanto, este principio cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución, lo que, por las razones antes expuestas no acaece en la resolución impugnada en la que practicada prueba de cargo anteriormente analizada, el Juez no duda sobre la existencia de la Infracción penal y la autoría por parte del acusado de la misma. Cuando hay prueba de cargo suficiente y válida, y el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 383/2010, de 5-5 FD Segundo, que ratifica las de 21-5-97 y 9-5-2003).

CUARTO.- El segundo motivo debe ser desestimado.

En base a los hechos declarados probados, no desvirtuados en esta segunda instancia, concurren plenamente los requisitos de la co autoría y no de la figura de la complicidad que se postula. Efectivamente, el acusado no portaba el instrumento peligroso que utilizó su compañero para obtener el dinero mediante la intimidación a la cajera de la gasolinera, pero el concierto en la actuación de ambos es patente y clara. La doctrina reciente de la Sala II del Tribunal Supremo establece que la coautoría del art. 28 CP se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo la autoría como un supuesto de 'división de trabajo', requiriendo, una decisión conjunta, un codominio del hecho, y una aportación al mismo en fase ejecutiva. La 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. Para ello no es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, cuando a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( STS 452/2008, de 10 de Julio ).

En la STS 434/2008 referida al análisis de un delito de robo con intimidación, en relación a los que no llevaban las armas o medios peligrosos, como sucede en el presente caso, se dice ' el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia e intimidación que no excluye a priori todo riesgo para la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo en cuya ocasión se ocasionare una muerte o unas lesiones, aunque solo algunos de ellos sea ejecutores de semejantes resultados personales'. En la n° 1306/2011, de 4-10-2011, se establece también 'cada sujeto debe responder con dolo directo de las acciones realizadas por el mismo según el plan trazado pero también con dolo directo o eventual de los hechos acaecidos que sean consecuencia de las desviaciones previsibles del proyecto delictivo que cada agente acepta y consiente, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendido.

Y, en ese efectivo dominio nuclear, incompatible con la complicidad, se manifiesta porque el acusado tuvo la oportunidad de cesar en la actividad delictiva que el otro estaba ejecutando y, en lugar de ello le espetó para que se diera prisa, cogiera el dinero sin las monedas, marchándose ambos con el dinero en la misma furgoneta. De esta forma en la STS 835/2010, de 6 de octubre se establece 'Es coautor quien dirige su acción a la ejecución de la acción típica -los autores materiales- pero también es autor quienes sin intervenir en la ejecución tienen un claro dominio de toda la situación, teniendo como tal la posibilidad de hacerle cesar en cualquier momento, lo que sin duda estaba dentro de la capacidad de disposición del recurrente, y no solo no ordenó cesar en la actividad criminal, sino que estuvo manteniéndola con su presencia en los momentos fundamentales.

QUINTO.- Respecto al último motivo jurídico, la métrica penológica aplicado por la Juzgadora es conforme a derecho. La pena en abstracto del art. 242. 3 -agravación por el empleo de un Instrumento peligroso-es efectivamente de tres años y seis meses y un día a cinco años de prisión. Y, en relación a esta pena la Juzgadora aplica la rebaja en grado considerando que es de aplicación el supuesto del n° 4 del CP vigente desde el 23-12-2010, después de los hechos, pero más favorable al acusado y, en consecuencia de aplicación retroactiva.

El Tribunal considera que la aplicación de la 'menor entidad' a este acusado está debida y racionalmente motivada por la Juzgadora en el fundamento de derecho tercero de la sentencia. En coherencia con ello, la conducta en el que basa dicha atenuación 'interceder a favor de la víctima al decirle a su compañero que no le hiciera daño', en base a las propias manifestaciones de la perjudicada, debe hacerse constar en el relato fáctico de la sentencia, razón por la cual lo hemos añadido.

En relación a la pena impuesta -dos años y seis meses de prisión-, valorando los argumentos del recurrente, el Tribunal considera que debe imponerse la de dos años de prisión. Aunque la Juzgadora puede imponer la pena en toda su extensión - desde 1 año y 9 meses a 3 años y seis meses de prisión-, lo cierto es que atendido al hecho de que el acusado carece de circunstancias agravantes, participó como autor pero sin llevar el destornillador y conminó a su compañero para que no hiciera daño a la víctima, se considera más proporcional al hecho y circunstancias del autor situar la pena en su mitad inferior y no dentro de la mitad superior, reduciéndole la pena a dos años de prisión.

SEXTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mónica López Manso en representación del acusado Simón , contra la Sentencia de fecha 5-1-2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sabadell, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, CONFIRMAMOS dicha resolución, a excepción de la pena impuesta que la fijamos en DOS AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos; declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.