Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 179/2012 de 04 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 179/12 JR

Procedimiento Abreviado núm. 210/11

Juzgado de lo Penal núm. 17 de Barcelona

SENTENCIA No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

En la ciudad de Barcelona, a Cuatro de Enero de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de Agresión sexual, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la Procuradora Blanca Soria Crespo en representación del acusado Basilio contra la sentencia dictada en ios mismos el día 28-8-2012.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Basilio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de agresión sexual y una falta de lesiones, sin concurrencia de circunstancia modificativa alguna de su responsabilidad penal, y por ello le impongo la pena- por el delito- de UN AÑO DE PRISIÓN y- por la falta- de UN MES MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, y 15 días de responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago. Y el pago de las costas procesales.

El condenado por un período superior en tres añosa la pena de prisión impuesta, debe cumplir la prohibición de aproximarse a Epifanio , ya sea en la calle, en su domicilio, en su lugar de trabajo o en cualquier otro y en un radio de 1000 metros, así como de comunicarse con el por cualquier medio, telefónico electrónico o escrito.

El acusado abonará a Epifanio la cantidad de 100.-€ por las lesiones sufridas, con los intereses legales.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 20-12-2012 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente:

Sobre las 11:50 horas del día 19 de abril de 2011, el acusado, Basilio mayor de edad, nacional de Pakistán, con residencia ilegal en España, y carente de antecedentes penales, se dirigió al domicilio, sito en la C) DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 , NUM001 de Cornella de Llobregat, donde momentos antes había prestado sus servicios de repartidor de butano, y pidió por el interfono si le podían dar agua, contestando Epifanio , de 16 años de edad, que en estos momentos se encontraba solo en la vivienda, que subiera a fin de darle el agua. Una vez el acusado estuvo dentro del mencionado domicilio, guiado por sus lascivos deseos, agarro a Epifanio con los brazos, y fregó sus genitales, sin quitarse el pantalón, abrazado de frente al menor, durante un periodo de unos tres/ cuatro segundos, consiguiendo soltarse el menor, para inmediatamente después, el acusado persistiendo en el propósito anteriormente señalado, volver a agarrar el menor por la cara y pedirle que se diese la vuelta, mas no- consiguiendo ésta vez su propósito, ya que Epifanio consiguió apartarlo y empujarlo hacía fuera de la vivienda cerrando el menor la puerta.

A consecuencia de estos hechos, Basilio , tuvo heridas consistentes en leve erosión en zona del cuello, respecto las cuales tardó en curar 2 días y requirió solo una primera asistencia facultativa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: error en la apreciación de la prueba por las consideraciones que se contienen en el escrito de recurso y que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. En síntesis entiende que la declaración del menor, por las contradicciones vertidas entre lo declarado en el Juzgado de instrucción y en el plenario, siendo la única prueba de cargo no reúne los requisitos jurisprudenciales exigibles para poder basar en su declaración la condena. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

Pues bien, la Sala, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprueba que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim ), sin que constatemos ningún error en la valoración de dicha prueba. La defensa del apelante pretende sustituir este resultado valorativo por el suyo propio, subjetivo e interesado desde su posición de parte, olvidando que es doctrina constante de la Sala II del TS que la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal, cual es la testifical y la declaración del acusado, practicada en el plenario, las STSS n° 1097/2011, de 25-10-2011 y n° 383/2010, de 5-5 - 201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, establecen que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Es de resaltar respecto a las alegaciones del apelante, que la jurisprudencia constitucional, así como la de la Sala II del TS, otorgan a la declaración de la víctima-perjudicada valor de prueba testifical, siempre que se practique en el juicio oral con las debidas garantías. Así en la STC 229/91, de 28 de Noviembre , que recoge el mismo criterio sustentado en anteriores, tales como la STC 173/1990, de 12 de noviembre que a su vez cita la 201/1989 expresamente dicen 'En ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado, practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir prueba de cargo, en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso'. En el mismo sentido las STS de 11-3 , 10-7 y 9-9-1992 ; 26-5-1993 ; 12-5 , 29-4 y 2-6-1999 ; 25-4 , 24-6 y 7-7-2000 , La declaración de la víctima si es la única prueba de cargo, precisa una cuidada y prudente valoración, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos concurrentes en la causa ( Sentencia de 29 de abril de 1997 ), y contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad. Para ello debe atenderse a los siguientes factores: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de previa relación entre acusado y víctima que denote posibles móviles espurios en la declaración inculpatoria; verosimilitud del testimonio que ha de rodearse de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima; y persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

En el presente caso la ausencia de incredibilidad subjetiva, es patente dado que no se conocían con anterioridad a los hechos. Tampoco se ha hecho patente ningún móvil espurio, de resentimiento, de venganza o enemistad que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. A mayor abundamiento su declaración se corrobora por otra prueba periférica de carácter objetivo y es la de la existencia del parte de lesiones emitido a las pocas horas del hecho (f. 18) y cuyo contenido ha sido corroborado por el informes del médico forense (f. 28).

Por último el recurrente niega que hubiera persistencia en la incriminación. Sin embargo la juzgadora explica las razones del porque inicialmente el menor no explicó a su madre la agresión sexual porque le daba vergüenza, considerando irrelevante a los efectos de la concurrencia del tipo penal si le 'restregó por detrás o por delante'. La falta de persistencia o la existencia de contradicciones, incoherencias, inexactitudes o ambigüedades en un testimonio no anulan necesariamente la credibilidad del testigo ( SSTS 182/2010, de 24 de febrero y 726/2010, de 22 de julio ), cuando el sentido general de la declaración, aquellas carecieren de entidad y, además, puedan explicarse fácilmente y de manera verosímil - como ocurre, según se dirá en este caso, ello aparte de que la reclamada inequivocidad de una única y persistente versión podría llegar a ser, incluso, 'más sugerente de una cuidada elaboración y de una mendaz imputación' ( ATS 1078/2010, de 13 de mayo ).

Lo concluyente, en suma, es la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima, hasta el punto de que sea susceptible de llevar al ánimo del Tribunal el convencimiento de que es veraz. Y si existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquellas corresponde al Tribunal de instancia y, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración de la declaración que ha prestado la víctima a lo largo de la causa que considera verosímil y fundada.

CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Blanca Soria Crespo en representación del acusado Basilio , contra la Sentencia de fecha 28-8-2012 dictada por el juzgado de lo Penal núm. 17 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.