Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 23/2014 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 23/14

Procedimiento Abreviado núm. 104/13

Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a Diecinueve de Junio de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de ROBO CON VIOLENCIA Y RECEPTACION, que penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de los recursos de Apelación presentados por las representaciones procesales de Cosme , Jeronimo , Rubén contra la sentencia dictada en los mismos el día 3-12-2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno a Jeronimo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia del artículo 237 en relación con el artículo 242.1 del Código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617.1 de dicho Cuerpo Legal , concurriendo la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP , a las penas de dos años y dos meses de prisión, por el delito de robo con violencia, y a la pena de CUARENTA DIAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, por la falta de lesiones, así como a que indemnice a Camilo en la suma de 265 euros; imponiéndole las costas procesales.

Entréguense al perjudicado a cuenta del dinero consignado, con devolución del resto al acusado.

Se sustituye el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a Jeronimo por la EXPULSIÓN de acusado del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tiempo de cinco años. En el caso de que no pudiese llevarse a cabo la expulsión por existir otras responsabilidades deberá cumplirse la pena privativa de libertad. Acuerdo el archivo de cualquier procedimiento que tuviera con objeto la autorización para residir o trabajar en España.

También condeno a Cosme Y Rubén como autores de un delito de receptación, sin circunstancias modificativas, a la pena de siete meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal, habiéndose señalado día para la deliberación, votación y fallo.

VISTO,siendo Ponente istrada MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en .

'El día 16 de febrero de 2013, sobre las 06.00 horas, Camilo volvía a su casa en la calle Treball de Hospitalet de Llobregat cuando se le acercó Jeronimo con otra persona no identificada y con objeto de obtener un ilícito beneficio, le pidieron un cigarro y después Jeronimo se metió en el portal en que Camilo se introducía, y le pidió la cartera y el móvil, negándose éste por lo que le cogió del cuello le tiró al suelo y se marchó del lugar con la cartera que contenía 6 euros y diversa documentación así corno el móvil de Camilo .

El perjudicado fue atendido en los Servicios Médicos de Urgencias por erosión en mano derecha a nivel palmar de la articulación matecarpofalángica del cuarto dedo derecho y trapecio, que precisaron de 5 días de curación no impeditivos sin secuelas.

Una dotación de MMEE sorprendió a las 6.45 horas a los acusados Jeronimo junto con Cosme y Rubén , ocupándole a Cosme la cartera de Camilo y a Rubén el teléfono móvil del denunciante, que habían recibido de Jeronimo , a sabiendas de su origen ilícito.

El teléfono móvil fue devuelto a su propietario y la cartera, vacía.

Jeronimo no tiene autorización administrativa para residir en territorio español.

Jeronimo ha consignado 800 euros para el pago de las responsabilidades civiles que se deriven de este procedimiento'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, a excepción de los que contradigan a esta sentencia.

SEGUNDO.-Por la defensa del apelante Cosme , se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba dado que de la declaración de los testigos agentes de los ME no ha quedado acreditado que fuera el portador de la cartera vacía al no haber sido capaces de decir quien la llevaba, dado que el otro acusado su hermano afirma que llevaba la cartera y el móvil, y no hay ninguna prueba de que la intentara vender b) el de infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de .Epor las consideraciones que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

Por la defensa del apelante Jeronimo , se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba al no existir prueba de cargo suficiente para considerarlo autor del robo con violencia por el que ha sido condenado; b) quebrantamiento de normas del art. 21.5 CP dado que la atenuante de reparación del daño debe considerarse muy cualificada al ser la consignación de 800 euros y, subsidiariamente se considere de menor entidad el robo y c) desproporción de la pena en la sustitución por expulsión del territorio nacional teniendo en cuenta que vive con su madre y hermano los cuales tienen permiso de residencia legal en España. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo

Por la defensa del apelante, Rubén se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba al no existir prueba de cargo suficiente para poder condenarle teniendo en cuenta que no fue reconocido por la víctima en la rueda de reconocimiento y b) el de infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de dado que aunque aceptó que llevaba los efectos del delito, lo cierto es que se los encontró por lo que no concurren los requisitos del tipo penal de la receptación y c) desproporción en la pena impuesta. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

TERCERO.-Procede analizar de forma conjunta el recurso de los tres recurrentes en lo relativo a la alegación de los motivos jurídicos coincidentes entre ellos, cuales son el de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Es doctrina reiterada de en STS 79/2009, de 7 de enero , 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'.Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. ha contado con prueba de cargo suficiente, validamente obtenida y racionalmente valorada. ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre )

Pues bien, la Sala, una vez valoradas las argumentaciones de los recurrentes en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprueba que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y y que la misma es lícita y suficiente. En efecto, además de los acusados, han declarado como testigos dos agentes de los ME que llegaron al lugar y practicaron la detención tras ocupar los efectos sustraídos por uno de los acusados, así como el testigo perjudicado al que se le sustrajo el móvil y la cartera tras ejercer violencia contra él, el cual reconoció en rueda de reconocimiento al acusado Jeronimo como el autor de los hechos. Además la Juzgadora se ha basado en prueba documental -parte de lesiones del perjudicado- y pericial documentada consistente en el informe del médico forense. Se ha practicado por tanto prueba de cargo en el plenario. Cuestión distinta es su valoración de la que discrepan los recurrentes.

En efecto, la base de los recursos se centran además en el error en la valoración de la prueba testifical, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos. Dicha prueba tiene carácter de prueba de carácter personal, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria o irracional.

De esta forma, y en relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS nº 1097/2011, de 25-10-2011 y nº 383/2010, de 5-5-201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, valoradas las argumentaciones de los recurrentes en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constatamos ningún error en la valoración de dicha prueba por cuanto la Juzgadora, tras valorar las declaraciones de los tres acusados, explica las razones del porqué otorga credibilidad a las declaraciones testificales de los dos agentes de policía-ME que contradicen totalmente la versión de aquellos, al ser quienes acuden al lugar donde se acaba de producir el robo mediante violencia ejercida por Jeronimo , el cual fue reconocido por el perjudicado en rueda de reconocimiento, ratificando dicho reconocimiento en el plenario. Los agentes detuvieron a los tres acusados diez minutos después de los hechos y a escasa distancia donde se perpetró el robo al coincidir sus características físicas y vestimenta con las proporcionadas por el perjudicado. El hecho de entregar el acusado Jeronimo los dos efectos que acababa de sustraer a los otros dos acusados es un dato que no pueden ignorar los recurrentes, los cuales sabían que ninguno de los dos efectos eran suyos y, en consecuencia eran de procedencia ilícita máximo teniendo en cuenta que estaban usados. La Juzgadora afirma, en base a la declaración testifical del Agente nº NUM000 que el recurrente Cosme es quien portaba la cartera y, su hermano Rubén el teléfono. La valoración conjunta de todas las pruebas le conduce a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los relata en los hechos probados. Dicha valoración, a nuestro juicio, no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido.

El delito de receptación del art. 298 CP por el que han sido condenados los acusados Cosme y, Rubén es un delito doloso, que requiere el conocimiento del origen jurídico-penal ilícito de los artículos que se aceptan y el ánimo de lucro. Aunque no sólo el precio vil será determinante para los casos que se vendan productos de procedencia ilícita: también el hallazgo de variados objetos procedentes de actos delictivos contra el patrimonio ajeno sin explicación razonable sobre su adquisición constituirían bases indiciarias del delito de receptación. Del relato fáctico se desprende que los mismos integran los requisitos del tipo penal por el que han sido condenados.

CUARTO.-Plantea además el recurrente Jeronimo que el robo con violencia por el que ha sido condenado se califique como de menor entidad. La jurisprudencia, también vacilante cuando el Código vio la luz, expresaba en la STS de 19 de febrero de 2001 'debe recordarse que el tipo privilegiado del párrafo 3º del art. .

Posteriormente la STS de 27 de marzo de 2001 realizaba una completa exposición doctrinal para establecer ante todo que 'esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida' para sentar que 'la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí prevista. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; b) Con relación al sujeto activo, habrá que considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Resulta en todo punto evidente que la apreciación de dicha figura atenuada precisa esencialmente de una tarea de valoración judicial. A diferencia de la intimidación (por ser toda causación de miedo de difícil cuando no de imposible mesura) la violencia resulta concepto de menor complicación de cara a la evaluación de su mayor o menor entidad. Conforme al 'factum' de la Sentencia apelada, intangible ahora para este Tribunal, se produce un ímpetu de la suficiente importancia como para causar lesiones al perjudicado a fin de poder sustraer su móvil y su cartera. Hubo por tanto forcejeo violento y de entidad y, en el hecho participaron dos personas a pesar de que solo fue reconocido uno de ellos ignorándose la entidad del segundo que participó en la sustracción; razones que determinan que este Tribunal deba confirmar el criterio judicial de no aplicación del subtipo atenuado solicitado.

No procede calificar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, como solicita el recurrente, dado que no se trata propiamente de una consignación a tales efectos sino la consignación de una fianza para eludir la prisión provisional dictada por Auto de 18-2-2013 y que fue abonada el 1-3-2013, manifestando el acusado en el plenario que se destinase a satisfacer las responsabilidades civiles.

QUINTO.- Respecto a las penas impuestas impugnadas por los recurrentes se ha de tener en cuenta que, en el caso de Cosme y, Rubén la extensión de la pena se ha realizado con sujeción a las reglas del Capítulo II del Título III del Libro I del Código Penal, sometiéndose a las reglas que se establecen en los artículos 61 y siguientes del Código Penal relativas al grado de desarrollo de la infracción criminal, grado de participación y concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No existe ningún error en la métrica aplicada. Ninguna modificación cabe hacer a la Sala en la legítima libertad del Juzgador de señalar la pena dentro de los límites legales del delito de receptación de forma motivada en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia y sin afectación del principio de proporcionalidad. En la STS 320/2012, de 3 de mayo , considera que una cuota diaria de diez euros no precisa una especial motivación, al ser muy cercana a la mínima legal, en los casos en los que no se haya acreditado una especial situación de precariedad o indigencia económica.

Sin embargo, respecto al recurrente Jeronimo , el Tribunal considera que la pena de dos años y dos meses impuesta por el delito de robo con violencia debe ser rebajada al mínimo legal de dos años, susceptible de ser suspendida, caso de que reúna los requisitos legales una vez se analice en la fase de ejecución de sentencia y, en el caso de que no fuera ejecutada la expulsión, en atención a que carece de antecedentes penales y, concurrir una circunstancia atenuante de reparación del daño.

Procede mantener la medida de sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional acordada en la sentencia

La STS de 15-10-2010 , recogiendo otras anteriores, tales como las SSTS 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

En el presente caso la Juzgadora en el fundamento de derecho cuarto ha razonado su decisión. Ninguna prueba en el juicio se ha aportado por la defensa del supuesto arraigo que menciona en su recurso. Ni por la vía de la prueba documental ni testifical se ha acreditado que tenga familia en España, los años de residencia, si ha desempeñado algún trabajo renumerado o el domicilio en el que reside.

SEXTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Cosme y Rubén contra la Sentencia de fecha 3-12-2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en consecuencia CONFIRMAMOSla resolución dictada; declarando de oficio las costas de la apelación.

ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jeronimo , contra la Sentencia referida y, REVOCAMOSEN PARTEdicha resolución, imponiendo por el delito de robo con violencia la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNy, CONFIRMAMOSel resto de la resolución dictada; declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por

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