Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 233/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm, 233/14

Procedimiento Abreviado núm. 192/13

Juzgado de lo Penal núm. 19 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas e Iltmo Magistradas/o

Sra. Montserrat Comas Argemir Cendra

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Sra. FRANCISCA VERDEJO TORRALBA

En la ciudad de Barcelona, a Veintinueve de Diciembre de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de HURTO y falta de estafa, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal del acusado Pedro Enrique contra la sentencia dictada en los mismos el día 1-7-2014.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo condenar y condeno a D°. Pedro Enrique , con n° de DNI NUM000 , n° de NIP NUM001 y n° ordinal de informática de Policía Nacional NUM002 y de Guardia Civil NUM003 , como autor responsable de un delito de hurto y de una falta de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión más accesorias legales por el delito y a la pena de multa de 30 días a razón de una cuota diaria de 6 € con la responsabilidad personal del artículo 53 del Cp en caso de impago por la falta y al pago de las costas procésales causadas en el presente procedimiento, así como a que indemnice a la perjudicada Dª Otilia en la suma de 500 € por el valor de los efectos sustraídos y no recuperados y la suma de 49,92 € por el valor del perjuicio causado.

Estas cantidades reconocidas devengarán desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, a interponer en un plazo de DIEZ DÍAS desde su notificación.

Firme que sea esta resolución, procédase a su ejecución y cumplimiento.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial por oficio de fecha 23-7- 2014, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado día para la deliberación, votación y fallo sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Sra. Montserrat Comas Argemir Cendra, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que son del tenor literal siguiente:

'Resulta probado y así expresamente se declara que Pedro Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quien, sobre las 10,45 h del 1-2-12, con intención de obtener un beneficio económico, se dirigió al domicilio de Doña Otilia , sito en c/ DIRECCION000 n° NUM004 , NUM005 NUM006 y una vez allí, y al serle abierta la puerta por la titular, se hizo pasar por operario de la Compañía Gas Natural, advirtiendo a la Sra Otilia , quien en todo momento creyó que trataba con un empleado de la compañía, que debía realizar una inspección de las instalaciones, cobrándole 49,92€. En el desarrollo de la aparente revisión, el acusado se desplazó por diversas estancias de la casa, aprovechando un descuido de la Sra Otilia para sustraerle en un descuido, una pulsera, un colgante y un collar de oro amarillo y blanco y una cadena de plata que han sido pericialmente tasados en 500€, una cartilla del Banco de Santander y 20€ que había en el interior de la misma. El acusado, a fin de tratar de dar apariencia de veracidad a su actuación, aparentó extender un recibo de Gas Natural a la perjudicada por los 49,92€ cobrados, utilizando para ello uno legítimo en el que el acusado burdamente tachó el nombre de la persona que originariamente aparecía como titular y puso a mano el de la perjudicada'.

Fundamentos

PRIMERO,- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: error en la valoración de la prueba al basar la prueba de la participación del acusado en los hechos en un reconocimiento en rueda -que no fue impugnado en su día por su defensa-pero que sin embargo y la vista del reportaje fotográfico de la composición de la rueda se constata la poca semejanza de los mismos, razón por la cual se impugnó en el juicio. Esta invocación de la defensa explica que el Juzgador base su convicción en que la víctima le reconociera también en el juicio, estando su fiabilidad muy mermada. Solicita la revocación de fa sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

La base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos. Dicha prueba tiene carácter de prueba de carácter personal, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria o irracional.

De esta forma, y en relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS n° 1097/2011, de 25-10-2011 y nº 383/2010, de 5-5-201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .). No constatamos ningún error en la valoración de dicha prueba por cuanto el Juzgador expresa su convicción a partir de la declaración de la testifical de la perjudicada, la cual califica de firme, objetiva, sincera y espontánea. Dicha testigo, sometida a contradicción ratifica la rueda de reconocimiento realizada ante el Juzgado Instructor (f, 121) sin género de dudas e identificó nuevamente en el plenario al acusado como autor de los hechos. Es relevante que el día de los hechos lo vio en un periodo de tiempo considerable y, sin ningún tipo de obstáculo que pudiese alterar la visión del mismo.

Todas y cada una de las valoraciones realizadas por la defensa en su recurso respecto a la fiabilidad y validez de la rueda de reconocimiento están estudiadas y razonadas por el Juzgador de manera encomiable en la sentencia dictada. En efecto, tras constatar que los figurantes en la rueda según reportaje fotográfico obrante en las actuaciones (f. 125 y sgs) no revelan diferencias relevantes como para predeterminar a la víctima rechaza la petición de nulidad de la rueda de reconocimiento realizada, incorporando moderna jurisprudencia de al Sala II y del Tribunal Constitucional al efecto (FD segundo). En él se analiza también las razones por las cuales el previo reconocimiento policial fotográfico no invalida la identificación en rueda posterior ante el Juez Instructor. Pues bien, este Tribunal considera el razonamiento del Juzgador impecable.

Respecto a la existencia del reconocimiento fotográfico previo, la jurisprudencia, entre otras muchas, la STS de 2 de diciembre de 2010 que se hace eco de la anterior STS de 18 de mayo de 2009 establece que 'entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias', y añadiendo que 'deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. En tal sentido, viene requiriéndose que: a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla, b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación, c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones, d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados, e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación'.

En suma, la jurisprudencia viene insistiendo en que la validez se resiente gravemente en el momento en que es inducida o sugerida (algo que ya señaló previamente entre otras la STS de 8 de marzo de 2005 ) al igual que se compromete la llamada 'neutralidad del investigador' (así también la posterior STS de 4 de diciembre de 2008 ) cuando quiebra la pluralidad en su contenido, dado que la exhibición de varias instantáneas elimina los riesgos derivados de la ausencia de contraste con el pernicioso efecto de su capacidad de producir una indeleble equivocación en la posterior identificación personal.

Ninguna de tales tachas es de advertir en el reconocimiento fotográfico efectuado. Examinadas las personas que configuraron el mismo se constata que es plural, y con ciertas semejanzas en sus características físicas. La identificación no es nula, como tampoco lo es la posterior rueda de reconocimiento realizada en sede del Juzgado de Instrucción. No resulta ocioso abundar en que el hecho que medie una identificación fotográfica no invalida ni vicia, por sí solo, e! reconocimiento posterior en rueda pues es conocida la doctrina (vid entre otras las SSTS de 19 de febrero y 29 de abril de 1997 o la STC n° 205/1998 ) que 'no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral' ( STS de 1 de diciembre de 2000 ).

La valoración conjunta de todas las pruebas le conduce al Juzgador a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los relata en los hechos probados. Dicha valoración, a nuestro juicio, no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido, dada la extensa motivación fáctica. Por ello el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Enrique , contra la Sentencia de fecha 1-7-2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales a! Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.