Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 243/2012 de 03 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 243/12

Procedimiento Abreviado núm. 411/12

Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona

SENTENCIA No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a Tres de enero de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de sustracción e menores y desobediencia, que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de Apelación presentados por el Procurador Roger Saura González en representación de la acusación particular ejercida por Teodora y por el Procurador José Luis Castañón Puell en representación del acusado Juan Luis contra la sentencia dictada en los mismos el día 19-7-2012.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Absuelvo a Juan Luis del delito de sustracción de menores por el que venía siendo acusado en esta causa, sin proceder en consecuencia pronunciamiento civil indemnizatorio alguno.

Condeno a Juan Luis como autor responsable de una falta de desobediencia leve a la autoridad judicial, a una pena de 60 días de multa a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, según lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

Una vez firme esta resolución dedúzcase testimonio de esta sentencia, del acta audiovisual del juicio y del auto de fecha 5 de julio de 2010 dictado por la Sala Civil y Penal del TTSJC (f 458 a 468) por la presunta comisión de un delito de sustracción de menores cometido por Teodora .

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por al recurso presentado por la representación procesal de Teodora por el MINISTERIO FISCAL y por el Procurador José Luis Castañón Puell en representación de Juan Luis solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad por oficio de 18-10-2012, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7-12-2012 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente:

El acusado Juan Luis , a una hora no determinada del 28 de marzo de 2010 esperó a que Teodora saliera de su casa -sita en el numero NUM000 , NUM001 NUM002 de la CALLE000 de Sant Adriá del Besós- con el hijo menor habido en común, momento en el que se abalanzó sobre ella y se llevó al menor de edad a su casa, donde vivió durante seis meses, sin que conste acreditado el contacto de aquél con su madre, recibiendo ésta la atribución de guarda y custodia del menor, atribución que fue firme el 5 de julio de 2010, al inadmitirse el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal presentado ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña contra la sentencia número 118/2010 de 25 de febrero de 2010 dictada por la Sección 12a de la Audiencia Provincial de Barcelona que confirmó la decisión de primera instancia, hasta ese 5 de julio de 2010 encontrándose vigentes medidas cautelares por las que se atribuía la guarda y custodia del menor al padre, quien antes de las mismas ya detentaba la guarda de hecho del menor, viviendo éste en el domicilio paterno.

El requerimiento al hoy acusado de entrega del menor de edad a la madre, ordenado por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 3 de Badalona en providencia de 30 de marzo de 2010, no consta fuese efectivamente realizado con la persona del requerido, sino que simplemente tuvo lugar notificación de la dicha providencia a su representante procesal, si bien Juan Luis fue personalmente notificado del auto de 26 de julio de 2010 por el que se le requiere de cumplimiento de entrega inmediata del menor de edad, ello en fecha 2 de septiembre de 2010 y por virtud de providencia de 30 de julio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Teodora

Por la defensa de la apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba respecto a la inaplicación del tipo penal de sustracción de menores del art. 225 bis 1 CP y b) error en la apreciación de la prueba respecto a la inaplicación del tipo penal de desobediencia a la autoridad judicial y c) el de infracción del derecho constitucional a la tutela efectiva, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la C.E , al haberse acordado deducir testimonio contra la recurrente por un supuesto delito de sustracción de menores sin fundamento ni base legal alguna. Todo ello por las consideraciones que se contienen en el escrito de recurso y que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra condenatoria para el acusado por un delito de sustracción de menores y de desobediencia judicial de acuerdo con los pedimentos de las conclusiones definitivas formuladas en el juicio oral y, se deje sin efecto el acuerdo de deducir testimonio contra la recurrente.

El primer y segundo motivo jurídico deben ser desestimados. En efecto, debe señalarse con carácter previo al análisis del fondo del recurso que si bien el art. 790.3 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre, - el cual delimita las funciones revisorías del tribunal de apelación-, autoriza como regla general a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en

Dicho criterio revisor limitado de la segunda instancia, ha sido restringido aún más por la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre, línea jurisprudencial ratificada por las ulteriores sentencias con mención expresa de las más recientes STC 126/2007 , 137/2007 , 313/2007 y 1115/2008 , 120/2009 , 132/2009 / 184/2009 , y las más recientes 30/2010, de 17 de mayo , y 270/2011, de 20 de abril , conforme a la cual nadie puede ser condenado por el Tribunal de la segunda instancia por delito, si ha sido absuelto en la primera, como consecuencia de una nueva valoración de las pruebas que requieran la inmediación del tribunal. De conformidad con dicha doctrina, no le es dado al Tribunal 'ad quem' efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción: declaraciones del acusado, testigos y peritos, es decir las pruebas de carácter personal.

Esta doctrina se fundamenta en el derecho 'a un proceso con todas las garantías' del art. 24.2 C.E ., interpretado conforme a una doctrina anteriormente sustentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia y de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania , entre otras), en cumplimiento del art. 6 del CEDH que reconoce el derecho a un proceso justo con todas las garantías.

El Tribunal de Estrasburgo viene entendiendo que los derechos reconocidos en el art. 6. 1 CEDH deben ser respetados a lo largo de todo el proceso penal: por tanto no solo por los jueces de primera instancia, sino también por los órganos de apelación. La exigencia de que en segunda instancia penal se celebre una nueva audiencia de los interesados en aquellos supuestos en que el Tribunal competente deba entrar a conocer de cuestiones de derecho y de hecho y, en su caso, proceder a una apreciación global sobre la inocencia-culpabilidad de la persona condenada-absuelta en primera instancia, es una constante en la jurisprudencia del TEDH, jurisprudencia que ha sido recogida por el TC (por todas, la STC 142/2011, de 26 de septiembre de 2011 ).

Dicha prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia, cuando se haya absuelto al acusado por delito en la primera, no alcanzaría a los siguientes medios y elementos probatorios:

a) a la prueba documental; b) ni a los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito; c) ni a las cuestiones estrictamente jurídicas; d) ni a la prueba indiciaría, cuando no se explícita por 'el juzgador de instancia el razonamiento seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo, porque no se acomode a las reglas de la lógica y de la experiencia

El presente recurso se basa en error en la valoración de la prueba documental, pero también en la de carácter personal -declaración de la testigo-denunciante y del acusado- y su prosperabilidad comportaría una nueva redacción de hechos probados. La consecuencia de la nueva doctrina constitucional, de obligado cumplimiento por los tribunales de la jurisdicción ordinaria, supone que al no haberse modificado la estructura procesal de los recursos de apelación previstos en los arts. 790 y 962 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre, deviene imposible practicar en esta alzada aquellas pruebas que ya se practicaron en la primera, al estar limitada por imperativo legal dicha posibilidad a aquellas que, propuestas en tiempo y forma fueron indebidamente denegadas en la instancia, a las que no pudieron proponerse y, a las admitidas que no fueran practicadas por causas que no le sean imputables (art. 790.3).

Asimismo la reciente STS 670/2012, de 19-7-2012 recuerda 'La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo también ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012 , de 3 - 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

La doctrina expuesta comporta el veto a que la Sala valore la culpabilidad del acusado sin oírle y sin ser directo receptor de las pruebas cuya valoración nuevamente se solicita y de cuya apreciación depende esa declaración de culpabilidad, ello significa el fracaso de todo recurso actual que pretenda obtener una revisión de la sentencia que comporte la modificación de hechos probados, como en este caso se solicita, en base a un supuesto error en la valoración de las pruebas personales practicadas, esto es, en base a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. Solo el legislador tiene competencia para modificar nuestra legislación procesal y, adaptar la regulación del recurso de apelación en la segunda instancia a las exigencias de la nueva doctrina constitucional.

El tercer motivo jurídico debe ser estimado, suprimiendo del fallo de la sentencia el acuerdo relativo a que se remita testimonio de particulares a fin de que se investigue si la conducta de la recurrente es constitutiva de un delito de sustracción de menores.

El art. 225 bis del CP castiga al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajese a su hijo menor, estableciéndose en el apartado 2 las situaciones fácticas que deben considerarse penalmente 'sustracción', siendo la primera 'el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia' y la segunda 'la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa'. Así mismo el art. 618.2 CP castiga como falta penal 'el que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado por resolución en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con una pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días'.

De la documentación obrante en la causa se deduce que los hechos a los que se ha ceñido este procedimiento derivan del conflicto mantenido por la recurrente con su ex pareja en relación a la custodia del hijo menor común -de tres años de edad-. Por Auto de medidas provisionales de 20-5-2008 dictado por el Juzgado de I Instancia n° 3 de Badalona (f. 571), se otorgo de forma provisional la custodia al padre, que es el aquí acusado, con un régimen de visitas a favor de la madre, aquí recurrente. Por Sentencia de fecha 30-1-2009 dictada por el Juzgado antedicho (f. 404 y sgs) se atribuyó a la recurrente la guarda y custodia. Dicha Sentencia fue confirmada por Sentencia de fecha 25-2-2010 por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, inadmitiéndose a trámite el recurso de casación presentado ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por la representación procesal del acusado. El 29-4-2010 se instó judicialmente por la recurrente la ejecución de la sentencia firme a fin de ejercer la guarda y custodia y tras varios requerimientos judiciales, el acusado entregó el hijo menor en septiembre del 2010 a la recurrente.

Consta como hecho probado que el día 28-3-2010 el acusado espero a la recurrente a la salida de su casa para Nevarse al menor a su casa y, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia se explícita la fundamentaron jurídica del porqué se procede a su absolución por el delito de sustracción de menores del art. 225. 1 bis CP , al entender en síntesis que el menor vivía en casa del padre, el cual ejercía la guarda y custodia en virtud del primer auto de medidas provisionales, al no ser firme la sentencia que, en fecha 30-1-2009 acordó la guarda y custodia a favor de la madre.

En el mismo fundamento de derecho segundo acuerda de oficio, sin solicitud de ninguna de las acusaciones, ni pública ni particular, que se investigue la conducta de la madre por haber previamente dispuesto del menor en contra de! primer Auto de medidas provisionales al entender que los hechos podrían ser constitutivos indiciariamente de un delito de sustracción de menores. Pues bien, a tales efectos el Tribunal ha de hacer constar que consta acreditado en el procedimiento que aquel día la recurrente tenía el hijo menor, tras haber ejercido el derecho a visitas, tras recogerlo en el punto de encuentro fijado judicialmente, no retornándolo el fin de semana. Se trata por tanto de un incumplimiento puntual a la resolución judicial que no se prolongó en el tiempo dado que el propio acusado decidió recuperarlo el ya manifestado día 28-3-2010. Nos encontraríamos por tanto a lo sumo ante una falta penal del art. 618.2 CP , que está prescrita al haber transcurrido más de seis meses desde su supuesta comisión, al no haber sido nunca denunciada ni imputada por tal hecho ( art. 131.2 CP ). Todo ello sin entrar en las propias consideraciones alegadas por la recurrente que niega haber infringido ninguna resolución judicial y que actuó de dicha forma al entender que en dicha fecha ya le correspondía ejercer la guarda y custodia por haberlo así declarado la Sentencia de 30-1-2009 .

SEGUNDO.- Recurso de Juan Luis

Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: error en la apreciación de la prueba respecto a su condena por una falta penal de desobediencia al entender que es de aplicación la eximente del art. 20.5 y 20.6 (estado de necesidad o miedo insuperable). Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria o en su caso se rebaje la pena un grado en aplicación de las atenuantes solicitadas.

El recurso debe ser desestimado por los mismos argumentos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia en el que se examina por el Juzgador la misma petición que se reproduce en el recurso. No cabe sostener los supuestos de 'estado de necesidad' y de 'miedo insuperable' para evitar un mal ajeno a su hijo, evitando que la guarda y custodia recayese a favor de la madre, en un caso en el que desde hace años el proceso de decisión está judicializado y, tras practicarse todas las pruebas que las partes han propuesto se han ido dictando diversas resoluciones judiciales que son las que se trata de cumplir por ambos a favor de bien del menor. Todo ello sin perjuicio de la improcedencia legal de solicitar se rebaje en un grado la pena teniendo en cuenta que el art. 638 excluye de forma expresa que en el arbitrio judicial de imposición de la pena en faltas se ajuste a las regías de los artículos 61 a 72 del CP .

TERCERO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador José Luis Castañón Puell en representación de Juan Luis , contra la Sentencia de fecha 19-7-2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Roger Saura González en representación de Teodora , dejando sin efecto lo acordado en el Fallo de la sentencia 'Una vez firme esta resolución dedúzcase testimonio de esta sentencia, del acta audiovisual del juicio y del auto de fecha 5 de julio de 2010 dictado por la Sala Civil y Penal del TTSJC (f 458 a 468) por la presunta comisión de un delito de sustracción de menores cometido por Teodora y CONFIRMAMOS el resto de la resolución dictada, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.