Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 2461/1997 de 23 de Julio de 1999

Encabezamiento

AUDIENCIA DE BARCELONA

Sección Décima

Número de orden 7218

Diligencias previas nº 2461/97

3uzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilustrísimos Señores:

D. MIGUEL ANGEL GIMENO JUBERO

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. J0AQUIN TOLOSANA OGAYA

En Barcelona, a veintitrés de julio de mil novecientos noventa y nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa tramitada por el. Procedimiento abreviado de la L.0. 7/1988 por delito de, imprudencia' contra Amanda con permiso de residencia nº NUM000 , nacida el día 20/1/1960 en Herford (Alemania); hija de Humberto y de Elvira , vecina de Gualba (Barcelona), sin antecedentes" penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendida por el/la Abogado/a Sr. Latorre Latorre y representada por el/la Procurador/a de Sr. Barba Sopeña. contra "Winterthur Seguros Generales, Sociedad y, .Seguros y reaseguros" defendida -por el/la Abogado/a, Sr,. Domínguez, Ventura y con igual representación, siendo partes acusadoras el Misterio Fiscal -, y. La - Acusación particular sostenida. por,. Luis Angel , defendido por el/la- Abogado/a, Sr.Grasas Hernández y representado, por el/la 'Procurador/a, Sr. Espalader Poch y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.-, El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de 'Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de aborto por imprudencia grave del art. 146 1º y 2º CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de arresto de 20 fines de semana e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por 3 años; alternativamente los calificó como constitutivos de un delito de imprudencia grave con resultado de muerte del art. 142,1º CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por 3 años, costas; e indemnización a favor de Luis Angel y Alicia en 5.000 .000 ptas. con r.c.d. de la aseguradora 'Winterthur" la Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia profesional del art. 142,3º CP en relación con el art.. 142 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a, como autoría del mismo la/s pena/s de un año de prisión e inhabilitación especial Para e 1 ejercicio de la profesión por tres años, costas; e indemnización' a favor de Luis Angel y Alicia en 10.000.000 ptas. con r.c.d. de, la aseguradora' "Winterthur".

TERCERO.- En igual trámite la defensa del/de la. acusado/a mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de infracción penal

En Iguales términos la de la Compañía -responsable civil directa.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de la acusada, examen de testigos, pericial médica y documental con el resultado que obra' en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- En los últimos meses de 1996, al quedar embarazada Alicia , decidió junto con Luis Angel que la hija común de ambos naciera en su propio domicilio sito en la calle DIRECCION000 NUM001 de Barcelona y a tal fin se interesaron por la asistencia médica correspondiente poniéndose en contacto con la asociación denominada 'Titania Tascó" cuya sede se encuentra en la Gran Vía de Les Corts Catalanes nº-439.

En la misma iniciaron los cursillos de preparación consistentes en diversas reuniones don de fueron informados de los pormenores, técnicas y particularidades del parto domiciliar a la par que se les proporcionó la facultativa que asistiría a Alicia , la acusada Amanda , ciudadana alemana, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuya titulación médica obtenida en su país de origen había sido convalidada en España por Orden de 18/10/96 del Ministerio de Educación y Cultura y equiparada por ello a los poseedores del título oficial de Licenciados en Medicina y Cirugía, obteniendo el numera de colegiada NUM002 .

El embarazo se desarrolló 'sin incidencias de relevancia, así en las sucesivas ecografías practicadas el 2 de noviembre (a las ocho semanas de embarazo) y -13 de diciembre (a las trece semanas) de 1996, 24 de enero de 1997 (a las diecinueve semanas) y, 8 de mayo de 1997, las 'tres primeras en el Centro Ginecológico "Casanova" y la última en el "Instituto Dexeus" aproximada ni ente a las treinta y tres semanas de gestación, el feto presentaba - a, la exploración normalidad morfológica y funcional.

La última ecografía se realizó el día 4- de julio de 1997 sobre las 20:00 horas ,reflejaba también normalidad, tanto del feto como del líquido amniótico.

SEGUNDO.- Al inicio del día siguiente, sobre las 0:53 horas del 5 de julio de 1997, ya cumplidas las cuarenta y dos semanas de gestación, los padres avisan telefónicamente a la acusada a fin de que acuda al domicilio familiar ante la sospecha que los dolores que experimentaba Alicia fueren debidos comienzo del parto.. Amanda se desplaza hasta el mismo donde asiste a la gestante, la examina, comprobando sobre las 4:30 horas la frecuencia de contracciones (cada cinco minutos) y la dilatación del cuello uterino de un centímetro según mide mediante tacto, a la vez que auscultaba el ritmo cardíaco fetal mediante un aparato ultrasonido, descartando la inminencia del alumbramiento, abandona la vivienda.

De nuevo es avisada también telefónicamente a las 8:56 horas y acude, examinando otra vez a Alicia , quien sobre. las 9:3O horas . presentaba contracciones cada tres o cuatro minutos, midiendo la dilatación por tacto vaginal en dos centímetros, prosiguiendo la acusada con la auscultación mediante el indicado aparato. Posteriormente la facultativa realizó a. . lo. largo de las horas siguientes sucesivos controles tanto del ritmo cardíaco. del feto (que se mantenía entre las 140 y 158 pulsaciones) como de la frecuencia de las contracciones, que se intensificaban progresivamente, así como mediciones de la. dilatación, la cual, por tacto, cifra a las 20:30 horas en ocho centímetros y una hora más tarde, a las 21:30 horas, mide en nueve centímetros, manteniéndose en esos momentos el ritmo del corazón entre 152 y 158 pulsaciones y la frecuencia de contracciones cada dos o tres minutos.

Sobre las 22:30 horas la acusada Amanda toma la decisión de llevar a cabo artificialmente la amniorrexis o ruptura de la bolsa amniótica y esa rotura de aguas comporta la salida, de líquido amniótico con, presencia de meconio (vaciado del contenido intestinal del feto)., presentando -un color obscuro característico que al. advertirlo así los padres manifiestan su inquietud a la facultativa sabedores, por la información, recibida, de que, se. trataba de una anomalía, e interrogándola acerca de la conveniencia de un rápido traslado a un Centro hospitalario -posibilidad que desde el principio del -embarazo ya. habían., advertido de surgir alguna complicación.. La acusada no estima necesario en ese momento el traslado e intenta provocar1a expulsión del feto, confiada en, la medición que había efectuado previamente de la dilatación, sin advertir que se encuentra todavía en "plano alto"(falta de encaje en la pelvis) y convencida que la dilatación que había medido era -prácticamente completa. la pretendida expulsión no llega a producirse. En esa circunstancia, a las 22:58 horas, pone al corriente de lo ocurrido por teléfono al ginecólogo Evaristo , perteneciente al Servicio de Obstetricia y Ginecología de' la Clínica Torachán", a quien halla fuera de la misma informándole de su intención de acudir con la parturienta a dicho. centro médico y le solicita que haga lo mismo.

Entre las 23:30 y las 23:45 horas salen del domicilio familiar la acusada, Luis Angel , Alicia y Constanza (amiga de los' padres quien se hallaba acompañándoles desde horas antes), desplazándose en vehículos distintos hasta llegar a la Clínica Torachán" sita también en Barcelona, calle Buigas nº 19, donde llegaron alrededor de las 0:00 horas del día 6 de julio.

Una vez ahí, el mencionado ginecólogo atiende a la' parturienta que se encuentra en un estado de gran irritabilidad y acentuado nerviosismo, seguidamente es sedada comprobando que el feto efectivamente se encuentra en plano alto y que la dilatación uterina que presentaba la madre era sólo de seis centímetros y por tanto no era completa, la monitorización fetal a fin de comprobar la frecuencia cardiaca no ofrece respuesta ante lo cual decide practicar una cesárea de urgencia para obtener la extracción, alumbrando sobre las 0:40 horas una -criatura de sexo femenino que

contaba con 3.200 gramos de peso, carente de malformaciones externas o internas y con presencia de meconio en región perianal, oídos externos y orificios nasales, que no presentaba signos de vitalidad razón' por la que se intentó infructuosamente su reanimación.

La muerte de la misma, acaecida - en momento indeterminado comprendido entre la última auscultación realizada en el domicilio alrededor dé las 23`30 horas con percepción de latidos y la llegada a la Clínica, se debió precisamente al sufrimiento fetal agudo iniciado con anterioridad al instante de la rotura de las .aguas que, aunque no prolongado, había provocado el denominado "gasping" intrauterino o movimientos pulmonares reflejos ante la falta de oxígeno.

TERCERO.- La acusada Amanda tenía concertada en la época' de los hechos póliza vigente de responsabilidad civil,-' profesional con la Compañía "Winterthur Seguros Generales, Sociedad anónima de seguros y reasequros ".

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de abordar la calificación jurídico-penal de los hechos resulta ineludible la particularización de los mismos tal y como la probanza practicada los ha mostrado y de lo que es fiel reflejo el relato fáctico de la presente.

La decisión de llevar a cabo el parto domiciliar es tomada libremente por Luis Angel Y Alicia prácticamente desde el inicio del embarazo. Resulta evidente que en tal tesitura uno de los. extremos que el Tribunal ya pretendió excluir del debate en el plenario, se ignora si con éxito o no debido a más de una alusión por las partes, s precisamente la contraposición entre la denominada Medicina "oficial y las llamadas "alternativas" (entre ellas la homeopatía como sistema curativo) pero tal confrontación, que excede en todo caso al quehacer de la Sala, resultaría además, estéril desde el momento en que a tenor de la prueba pericial médica'(en este punto de, consumo) y pese a lo estadísticamente reducido del parto domiciliar en ámbitos urbanos' dicha modalidad no, resulta de mayor contingencia que el practicado. en instituciones ;sanitarias en circunstancias de embarazo conforme a los parámetros de la normalidad, :como es el presente supuesto. Ello permite, de entrada y sin perjuicio de - cuanto se expondrá, eliminar cualquier consideración jurídica acerca de un previo y voluntario incremento del riesgo.

Deriva de lo anterior otra cuestión que, pese a ser tangencialmente abordada por las partes, no excusa de ser traída a colación cual es la información suministrada a os padres o, en otros términos, la concurrencia del consentimiento informado". Entendido por tal la información que en general dentro de -la praxis médico -quirúrgica debe suministrarse al paciente de modo que le. sea comprensible acerca tanto de diagnóstico como de tratamiento (medios empleados, riesgos,.-..) que es ciertamente la que permite formar su criterio de una concreta actuación médica y, en su caso, prestar su anuencia. No cabe duda de que así se produjo y el asentimiento de los padres fue con plena conciencia y conocimiento de la alternativa por -la, que habían . optado manifestación de ello es la consciencia que poseían de determinadas particularidades de aquella (p.e relajación mediante inmersión en bañera) y también de las anomalías que podían aflorar (p.e aguas sucias al romperse la bolsa amniótica).

De la mano de la prueba documental, singularmente los informes ecográficos, viene la constatación del desarrollo de -embarazo así como la probanza de su normalidad y en particular el último de ellos (folio 134 de autos) realizado escasas horas antes del inicio del parto. En lo que aquí resulta decisivo, es decir, en la demostración de lo sucedido desde las primeras horas del día' 5 de julio hasta pasada la medianoche siguiente confluye tanto la prueba documental, muy especialmente el llamado "partograma" o informe de parto que realiza la 'propia acusada así como el parte de asistencia en la Clínica, cuanto el interrogatorio de aquella y el examen de los testigos .(padres, Constanza y Evaristo ). Al respecto de la prueba testifical y más concretamente del último de los mencionados no puede soslayarse su especial cualificación, no ya por aportar como cualquier otro testigo datos e información al proceso sino por su profesión médica e intervención directa como especialista a partir del ingreso hospitalario.

SEGUNDO.- Ambas acusaciones sostienen la existencia de un a . efectuar imprudente si bien de forma no paralela puesto que mientras el Ministerio Fiscal articula su tesis sobre la imprudencia grave la Acusación particular incorpora el aditamento de la profesionalidad.

Es noción clásica de la imprudencia la que la define con mención de sus ,características esenciales como la omisión de la diligencia debida para prevenir y evitar la producción de' un resultado. La conducta imprudente no requiere conocimiento ni voluntad referidos a la situación típica objetiva (a diferencia del actuar' doloso) y únicamente exige la inobservancia del cuidado debido (infracción de la norma de cuidado).

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que la noción de culpa puede ser descrita como una voluntaria omisión del deber de cuidado que debe ser observado por todo hombre medianamente. prudente y diligente en el, desenvolvimiento y desarrollo de -una actividad social estimada como peligrosa, de la que pudiera derivarse causalmente da,50' o lesión, que resulte previsible para cualquier hombre normal y concretamente para el omitente".

El reproche que efectúa la norma penal descansa precisamente en esa infracción del deber de cuidado que se traduce en la lesión, no perseguida intencionalmente,' del bien jurídico tutelado.

TERCERO.- A la hora de clasificar la imprudencia, configurada en el Código penal de 1973 , siguiendo la trayectoria legislativa hasta entonces, uniforme, como un tipo penal específico ("crimen culpáe" en contraposición a un título general de imputación ("crimina culposa"), los arts, 565, 586- 3º (tras la reforma por 1.0. 3/1989 art. 586 bis) y 600 permitían diferenciar, no siempre sin dificultad práctica, tres clases de imprudencia, a 'saber: temeraria, simple antirreglamentaria y simple, siendo contempladas la primera y la segunda de ellas hasta la reforma mencionada como delito y la última como falta, para pasar a ser tras dicha modificación legal tanto la simple cuanto la simple con infracción de reglamentos constitutivas de falta.

Tal panorama normativo ha tenido una radical modificación con la entrada en vigor de la L.0. 5/1995 de Código penal. En, efecto, el Cuerpo legal hoy vigente sienta una directriz totalmente distinta cual es diseñar la imprudencia como título de imputación y, como reflejo de ello, en su art. 12 se establece. taxativamente que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo, disponga la ley" con lo que. se salva la incógnita que suponía en el Texto derogado los injustos en los que cabía forma culposa y que fueron objeto de fijación jurisprudencial. Correlativamente a todo ello, desaparece la división tripartita de la legislación derogada para pasar a dos, categorías: Ja imprudencia grave (que es la, única que puede conformar la apreciación de delito) y la leve (que hace lo propio con las faltas).

La graduación atendía fundamentalmente (como expresó la STS de 23 de julio de 1987 ) no a la gravedad. del resultado sino a la calidad y cantidad de, los deberes de atención y cuidado infringidos, lo que puede entenderse también aplicable al Código de 1995 para. distinguir gravedad de la levedad, puesto que, en definitiva, como expresó la STS de 29 de Octubre de 1994 "ha de atenderse al grado de poder de previsión ("poder saber ") a infracción del deber de cuidado ("deber evitar").

No puede obviarse una postrera exposición de la imprudencia profesional pues, como queda antes indicado, la Acusación particular sostiene la existencia de la misma en la actuación médica de la acusada Amanda .

La doctrina de casación ya. había. advertido, incluso con anterioridad a la vigencia del Código de 1973 (así las STS de 22 de octubre de 1958 y 30 de noviembre de 1959 » insistiendo una vez se promulgó dicho Cuerpo legal, (especialmente significativa en la STS de 21-de junio de 1974 citada en numerosas resoluciones posteriores) que la excepcionalidad de la agravación por mor de la entonces dicción legal podía catapultar a cualquier impericia que tuviere - lugar dentro del ámbito de actuación propio de una profesión a la cualificación, de ahí que tomase cuerpo en la jurisprudencia la dicotomía entre "culpa profesional" y "culpa del profesional" que Cristalizó rápidamente y ha venido repitiéndose hasta la actualidad. Distinción que posee su predicamento en el Código de 1995 en el que no hay que olvidar que determinadas figuras delictivas contra la, Vida o la integridad humana independiente o dependiente cometidas por culpa contemplan la imprudencia profesional.

En esa línea, y durante la vigencia del Código hoy derogado, la STS de 16 de noviembre de 1994 proclamaría que "culpa profesional es la imprudencia del profesional en el ejercicio de su específica actividad técnica o facultativa y en la. que el soporte está constituido precisamente por lo específico. de la profesión. Este plus punitivo, en cuanto a la actividad imprudente o negligente del profesional, tiene su asiento en el incumplimiento. de -los debates propios del ejercicio de determinadas actividades o profesiones que presupone, sin duda, un evidente incremento de, la culpabilidad." y, en fin, posteriormente, la STS de 29 de febrero de 1996 expresaría que la profesión en sí misma no constituyen en materia de imprudencia un elemento agravatorio ni cualificativo -no quita ni pone imprudencia se, ha dicho -, pero si puede i fluir, y de hecho influye para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. La primera modalidad surge cuando se produjere muerte'. o1esiones a consecuencia de' impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse,; esta "imprudencia profesional", caracterizada, por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia. constituye un, subtipo, agravado caracterizado por un ."plus,' de culpa y no una cualificación por, la, condición profesional de sujeto, de suerte que a su lado conviven las modalidades comunes de imprudencia, la "culpa profesional sin impericia" en las categorías de temeraria y de simple, por el orden de su respectiva gravedad".

CUARTO.- Retornando cuanto queda expuesto en el "factum" de la presente y dando por sentado que la gestación se desarrolló con arreglo a parámetros de normalidad, resulta decisivo el análisis. de la conducta de la acusada al prestar sus servicios profesionales desde las primeras horas del 5 de julio de 1997 hasta la conclusión de ese día puesto que en la cesárea hospitalaria no consta tuviere intervención alguna. Como ya se ha anticipado en el FJ 1º los medios de prueba que confluyen en el Iter" asistencial y que el Tribunal puede tomar en consideración son los datos plasmados en el informe de parto o partograma, los que son de ver en las hojas asistenciales de la, Clínica "Corachán" así como las manifestaciones de la propia' acusada (en paralelo sentido de .cuanto allí se consigna), la testifical de Constanza que pese a sus conocimientos de la Ciencia médica al ser profesional de la Medicina su versión en poco contribuye a lo que aquí resulta esencial, y las testificales de los propios padres y la muy relevante del ginecólogo Evaristo , sin obviar los dictámenes médico -forenses a la hora de abordar la praxis médica.

Desde la primera anotación en el partograma con los datos tomados a las 4.:30 horas se observa una. normalidad en el ritmo cardíaco del feto y ninguna anomalía se detecta en el curso del parto hasta que a las 22:30 horas cuando la acusada provoca artificialmente la amniorrexis.o rotura de aguas éstas salen sucias (mecopiales). No cabe extraer de esta actuación ninguna conclusión desfavorable para con la encausada puesto que la pericial médica practicada indica que cuanta con tantos partidarios en la literatura científica quienes se decantan por lo beneficioso de la rotura precoz como los que abogan por lo provechoso de la rotura tardía.

La trascendencia de aquel dato que suministra la ruptura de la bolsa amniniótica es puesta de relieve por la igual - fuente probatoria, afirmando que es signo., de sospecha de sufrimiento fetal debido a que evidencia que se ha producido un vaciado del contenido intestinal. En, el plano estrictamente jurídico la aparición de tal fuente - de: riesgo comporta el deber de extremaría diligencia. En esta coyuntura, y conformé señalan unívocamente cuantas' personas evacuaron, la . prueba pericial médica, las decisiones a tomar son dos, ambas clínicamente correctas a la par que incompatibles entre sí: o el traslado a Centro hospitalario (lo que permite contar con mayor dotación de medios para el seguimiento del curso del parto) o provocar la expulsión del feto (lo- que propicia acortar el sufrimiento fetal) con control permanente de la frecuencia cardíaca.

Las acusaciones centra precisamente sus argumentos inculpatorios al haber optado la acusada Amanda por la segunda de tales vías, incidiendo en determinados aspectos periféricos los cuales, en síntesis, venían a ser la no especialización de la facultativa, el ser embarazo de riesgo por su duración y la prolongación del parto. Respecto a la primera cuestión debe significarse que la convalidación de la titulación obtenida en Alemania viene a equipararla a la Licenciatura en Medicina y Cirugía - española, reconociéndose la aptitud, de cualquier licenciado para ,intervenir o dirigir un parto. El embarazo de ' Alicia no cabe tampoco tenerlo en aquella consideración. Uno de los puntos de debate en el plenario fue precisamente la duración del mismo la cual no ha podido quedar determinada con exactitud dado que no se trata, dá un certero cálculo matemático sino de algo tan impreciso como su inicio la fecha de la última menstruación, a modo de "dies a quo", y .y a modo de parámetro la homogeneidad de los períodos menstruales hasta entonces. La falta pues de determinación exacta conduce, como se indica en la resultancia, a aludir a cuarenta y dos semanas cumplidas sin poderse afirmar indubitadamente que se hallare en los umbrales de la siguiente, o ya entrada la misma. Por último, la duración del parto a la luz .de uno de los dictámenes periciales ( Jose Francisco ) no rebasaría en demasía lo que se entiende como habitual en una primigesta.

No es en los aspectos analizados en los que la Sala halla el reproche culpabilístico sino en las premisas ,que determinan la opción de la facultativa de provocarla expulsión. La acusada sabe del significado de las aguas sucias qué expulsa a parturienta, algo que por ser, tan elemental conocían hasta los padres, y toma la decisión de provocar el alumbramiento. Esta decisión, como queda .. dicho, no. es: contraindicada a la luz de la correcta praxis médica. Ahora bien,, no lo es en abstracto, quiere con ello decirse que en .el supuesto en concreto que se enjuicia aquella decisión se apoya en una premisa equivocada y ésta es que la dilatación ya era completa y que el feto se encontraba apto, para su expulsión en el denominado "plano bajo" (esto es incrustado ya en la pelvis).'

La constatación de tales extremos viene de la mano de la testifical del ginecólogo Evaristo y' de la corroboración objetiva a su decir que representa el acto quirúrgico que lleva a cabo. Mediante. las anotaciones correspondientes la acusada indica en el partograma que a las 20:30. horas la dilatación del cuello uterino la ha medido en ocho centímetros y, una hora -más tarde, a las 21:30 horas en . nueve centímetros. La medición no se lleva a cabo mediante artificios de precisión sino mediante el tacto vaginal con las limitaciones que ello comporta, pero se observa inicialmente una escasa compatibilidad con las llevadas a cabo con anterioridad, siguiendo la progresión que representan y sobre todo con las declaraciones de aquel especialista que afirma en todo momento con rotundidad que la dilatación lo. era de seis centímetros. La contradicción entre una y otra versión podría salvarse, a los efectos de otorgar la credibilidad, sentando la distinta posición que en el proceso tienen uno y otro de los declarantes pero es que en el presente supuesto existe un dato objetivo ulterior. que confirma la veracidad de las manifestaciones del testigo cual es el acto quirúrgico que realiza en la Clínica Torachán" consistente en una cesárea de urgencia, cuya bondad y procedencia no ha sido discutida por ninguno de los peritos médicos que han depuesto, salvo' Diego de cuyo dictamen la Sala únicamente entiende relevante la constatación de hechos objetivos indiscutidos (por lo general -cronológicos) pues sus conclusiones amén de ser dispares en la, mayor parte de los casos, cuando no diametralmente opuestas, a los restantes parten en buena medida de la versión más propicia para con la parte que lo propuso, valga como ejemplo "ad hoc" cualquiera de las constantes consideraciones ajenas. a los postulados médicos que se jalonan en aquel.

Pero, además, aquella fuente probatoria constata un segundo elemento de no menor importancia que el feto no se encontraba en plano bajo sino en el denominado plano alto, lo que evidentemente impedía la expulsión con la premura pretendida.

QUINTO.- Sentado lo anterior, los datos expuestos deben llevarse al análisis jurídico.

La imputación' que, se, efectúa . es .por _ imprudencia. En completo y puntual resumen de doctrina legal acerca dé la imprudencia médica la capital STS. de 27 de', mayo de 1988 , reiterada en multitud de . resoluciones posteriores, señaló - entre otros.. . extremos que no incriminación" vía' delito, del delito de imprudencia en función de un simple error científico o del diagnóstico equivocado salvo cuando por su propia categoría o entidad, cualitativa o cuantitativa resulten de extrema gravedad" y que "tampoco se reputa como elemento constitutivo, sin más, de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que pueda considerarse extraordinaria o de cualificada especialización".

Sin reiterar, cuanto se ha expresado "ut supra" acerca de la capacitación profesional de la encausada, entiende la Sala que se ha producido la infracción de la norma de cuidado que da razón de ser al reproche por el actuar negligente. La opción de provocar el alumbramiento, si bien no contraindicada con carácter general, sí lo fue en el supuesto enjuiciado precisamente en función de las premisas tomadas en consideración por la facultativa encausada. La dilatación del cuello uterino com o ya queda explicado no era completa (entendiendo por tal la que es de , nueve o diez centímetros), lo que no favorecía la expulsión del feto, al igual que el hecho de hallarse éste en el llamado "plano alto"..'

Como recuerda la STS de 10 de octubre de 1995 el deber objetivo de cuidado que se infringe, conforme a la doctrina científica mayoritaria, comprende una doble vertiente "tanto en el sentido de deber de cuidado interno (que consiste en la obligación de advertir la presencia del riesgo propio de la acción que se va a realizar, deber de previsión), como en el de cuidado externo (que consiste en el deber de comportarse de modo que se eviten los riesgos derivados de dicha acción, deber de prevención)". Aquel primero es el que prescribe la obligación de advertir el riesgo que aquí se quebranta por no reparar la acusada en que las circunstancias físicas de.(a parturienta (dilatación) y del feto (colocación) hacían inviable la expulsión.,

SEXTO.- El -siguiente paso en el orden de los razonamientos es otra .de las cuestiones )debatidas en el plenario Cual el la causa de la muerte y que debe enlazarse con la relación de causalidad.

Se alegó por la defensa de la acusada la indeterminación de la causa de la muerte del feto, con especial hincapié -en el dictamen anatómico -patológico. En el mismo se detalla que "se observó presencia de meconio en la región perianal, oídos externos y orificios nasales' sin detectarse ninguna mal formación de órganos, ni aspiración de meconio a la vista del análisis de pulmones y vías respiratorias, si bien a nivel pulmonar "se, encontró aspiración. de líquido amniótico secundario a gasping intrauterino, con focos de hemorragia intra alveolar e intersticial". Se concluía por la facultativa que llevó a cabo el informe (y que ratificó el mismo en el plenario) que de entre los factores que se barajaban tales como hemorragia retroplácentaria, placenta previa, anomalías congénitas,... no podía establecer el factor determinante de la muerte.

El único de los dictámenes periciales emitidos requerido expresamente a pronunciarse sobre ello (el, correspondiente al. prof. Rodrigo ) lo hace abiertamente por la anoxia derivada precisamente del sufrimiento fetal. En lo que aquí interesa, y que es lo que resulta altamente ilustrativo en tal informe, no resulta de trascendencia la concreción aquella parte del organismo del feto ya formado que tuvo un papel preponderante en desencadenar su muerte sino que la conjunción de las alteraciones producidas por el sufrimiento fetal llevó a aquel desenlace.

En el comportamiento imprudente el desvalor ,de la acción (infracción de la norma de cuidado) se acompaña generalmente á, el desvalor del resultado pues la mayoría de los delitos imprudentes son delitos de resultado, en adecuada relación de causalidad. La jurisprudencia en lo tocante a la relación de causalidad ha ido adoptando generalizada mente los postulados de la imputación objetiva, así la STS de 1 de julio de 1991 señala que "en los delitos de resultado para solucionar los problemas de la llamada relación de casualidad, la doctrina actual acude al concepto de imputación objetiva entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no, se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o "conditio sine qua non'. relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la "experiencia, estableciéndose después,, mediante un juicio de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputación objetiva que existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina con su comportamiento originaría - un riesgo no permitido, o aumenta ,ilícitamente un riesgo, permitido, y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce, entendiéndose que no se. ha rebasado ese ámbito cuando dicho resultado se estima como una con secuencia normal, o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad porque' debe estimarse que, normalmente, ese concreto resultado se, corresponde con esa determinada acción u omisión sin que pueda achacarse a otra causa diferente imprevisible o ajena al comportamiento del acusado"

En el presente supuesto el planteamiento queda ceñido a lo siguiente: afirmar la imputación objetiva del resultado (muerte del feto) supone que éste se ha producido como concreción del riesgo creado por la infracción de la norma de cuidado (intento de provocar la expulsión en condiciones no aptas 'para ello prolongando en consecuencia el sufrimiento fetal).

La conclusión a que llega dicha pericial desde el momento en que se afirma un "sufrimiento fetal agudo no muy prolongado aunque suficiente para provocar. gasping intrauterino" (que se desprende de no haberse hallado meconio en los pulmones) que data próximo a la rotura de aguas '(acorde en todo caso a cualquier anormalidad durante la jornada de parto e incluso que en el día anterior la ecografía reflejaba normalidad) es perfectamente compatible con el indebido alargamiento expresado. Y, a la par, descarta en el plano jurídico que el resultado se hubiere producido igual de mediar el llamado por la doctrina de los autores "comportamiento alternativo correcto", .extremo al que "ex abundantia" la Sala desea hacer mención, . pues de haber mediado el mismo, esto es, actuación inmediata de traslado hospitalario una vez -aparecidas las aguas meconiales sin pretender conseguir una expulsión objetivamente inviable, desplazamiento transcurrido' escasos instantes tras las 22:30 horas en que se produjo la ruptura de la bolsa amniótica, dicho acortamiento del período de sufrimiento mediante una intervención clínica de urgencia hubiere evitado el resultado.

SEXTO.- El siguiente estadio en los presentes razonamientos lo constituye la ubicación del afirmado actuar negligente en la categoría de "grave" o de "leve".

A la hora de clasificar la imprudencia, configurada en el Código penal de 1973 , siguiendo la inveterada trayectoria. legislativa, como un tipo penal especifico, "crimen culpae' en contraposición a un. título, general de imputación C,"crimina culposa') los arts, 565, 586-3º (tras la reforma' por L.0. 3/1989 art. 586 bis y 600 permitían' diferenciar, nó, siempre sin' dificultad - práctica, tres clases de imprudencia, a saber:, temeraria,. simple antireglamentaria y simple, siendo contempladas la primera y la segunda de ellas hasta la reforma mencionada como delito y la -Última como falta, para pasar a ser tras dicha modificación legal tanto la simple cunato la simple con infracción de reglamentos constitutivas de falta.

Tal panorama normativo ha tenido una radical modificación con la entrada en vigor de la L.0. 5/1995 de Código penal . En efecto, el Cuerpo legal hoy en vigor sienta una directriz totalmente distinta cual es diseñar la imprudencia como título de imputación y, como reflejo de ello, en su art. 12 se establece taxativamente que las acciones u comisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley" con lo que se salva la incógnita que suponía en el Texto derogado los injustos en los que cabía forma culposa y que fueron objeto de fijación jurisprudencial. Correlativamente a todo ello, desaparece la divuisión tripartita de la legislación derogada, para pasar a dos categorías: la imprudencia grave (que es la única que puede conformar la apreciación de delito) y la leve (que hace lo propio con las faltas)..

La graduación atendía fundamentalmente (como expresó la STS de 23 de julio de 1987 ) no a la gravedad del resultado sino a la calidad y cantidad de los deberes de atención y cuidado infringidos, lo que puede entenderse también aplicable al Código de 1995 para distinguir la gravedad de. la levedad, puesto que, en definitiva, como expresó la STS de 29 de octubre de 1994 de atenderse al grado de poder de previsión ("poder saber") y al grado de la infracción del deber de cuidado ("deber evitar")".

Tanto la Acusación pública como la particular, con independencia aquí de la calificación dé delito de homicidio o de aborto, sostienen de consuno la consideración como "grave". lo que permite además a la segunda de Olas conectar el elemento de la profesionalidad que el Texto legal excluye en la imprudencia leve constitutiva de falta.

la configuración de. la imprudencia temeraria en la jurisprudencia que recayó sobre el Código derogado es perfectamente predicable para entender la culpa como "grave" en el sentido legal actual. Se, decía entonces que lo era "actuación omisiva de las cautelas o precauciones más elementales para prevenir un mal previsible en circunstancias normales será temeraria si la conciencia del peligro es tan palmaria que éste resulta previsible a cualquiera sin exigencias de extraordinarias dotes, o atención y si las precauciones a tomar eran también evidentes a la mayoría de las personas y, realizables normalmente., por lo, que su omisión resulta indisculpable a la consideración social ( STS. 'de 21 de julio. de 1995 ).

El reproche del actuar negligente se hace pivotar en el presente supuesto, como se ha repetido constantemente, en no advertir que las circunstancias específicas de la gestante y del feto impedían la expulsión que se intentó provocar. Teniendo presente la limitación de medios y especialmente que las comprobaciones de dilatación del cuello del útero se efectuaban por tacto vaginal, como de ordinario acontece y que nada tienen que ver con mediaciones llevadas a cabo, con artificios de precisión (p.e las dimensiones del feto al examen ecográfico) sin obviar nunca que cualquier actuación en el ámbito médico-quirúrgico es siempre de riesgo al versar sobre la vida y salud de las personas o que es axiomática, la consideración de la Ciencia Médica como inexacta, a entender de este Tribunal no puede elevarse la calificación de la imprudencia a su grado superior sino que debe ubicarse en el interior. De tal suerte conceptuada la imprudencia leve como definió la actora "simple" la STS de 26 de mayo de 1987 "se acusa la omisión de la atención normal, representando la Infracción de un deber de cuidado de mínimo alcance"que se destaca de la grave (entonces temeraria)"por la mayor o menor previsibilidad del evento del resultado de la acción, y, a diferente repulsa social ante la infracción del deber por la conducta del agente".

SEPTIMO- La afirmación de la imprudencia como leve comporta una primera consecuencia cual es que necesariamente debe situarse la infracción en las faltas contra las personas, a la vez que exonera de abundar en la cualificación por profesionalidad sostenida por la parte acusadora particular dado que ninguna de aquellas contempla, y abre un postrero interrogante no menos espinoso que cualesquiera de las cuestiones tratadas consistente en determinar si los hechos constituyen la figura del homicidio o la del aborto, con el efecto añadido de este último caso de absolución por atipicidad.

Es preciso iniciar el análisis desde la perspectiva del bien jurídico protegido den uno y otro caso. Conforme a sus sentimientos etimológicos ("homicidium" y "abortus") y hasta semánticos en el homicidio aquel lo es la vida humana independiente mientras que en el aborto lo es la dependiente. El ámbito de protección de la norma es pues distinto y el siguiente interrogante es el que se abre a fin de dilucidar cuando puede entenderse que comienza la vida humana independiente o: lo que es lo mismo cuando el ser humano posee la oonsideración de la persona, la doctrina científica mayoritaria, y con ella la jurisprudencial, siguiendo las pautas marcadas por la Ciencia médica (particularmente los avances en Ginecología) tras desechar en el ordenamiento jurídico- penal la definición que de persona ofrece el Código Civil (art.30 )por ensanchar en demasía el comienzo de la vida independiente al contemplar un plazo excesivamente amplio para la viabilidad del nacido(veinticuatro horas), entendió como el final de la vida dependiente y el inicio de la independiente el que coincide con el momento del tránsito de la respiración placentaria a la pulmonar, que se produce una vez extraído el feto del seno materno e instantes antes de cortarse incluso el cordón umbilical cuya utilidad cesa precisamente al comenzar la respiración por las vías propias del recién nacido (aún cuando existe un sector doctrinal que anticipa aunque sea brevemente el estadio al estimar suficiente la percepción visual consustancial al alumbramiento).

Fijados así los términos, en suma, el homicidio tutela la vida de las personas y el aborto la vidad del "nasciturus", que abarca desde su concepción (o desde que se tiene constancia de la misma) hasta el nacimiento. El parto se compone a tenor de los dictados de la Medicina en tres episodios: la dilatación pasiva(o latencia), dilatación activa y la expulsión. En consonancia con los argumentos expuestos en las dos primeras fases (dilatación pasiva y activa) al tratarse de episodios en los que todavía se encuentra el feto en el claustro materno no cabría hablar de vida humana independiente, si en cambio en la tercera (expulsión)siempre que a rengión seguido se produzca la respiración pulmonar, aquí sí puede considerarse al ser vivo persona en los términos de protección de la norma jurídica penal.

En el supuesto enjuiciado, como así se expresa en la resultancia, en momento indeterminado previo a la expulsión se produce la muerte de la criatura, momento que se comprende entre la última auscultación (23:30 horas) y la monitorización fetal que se practica ya en el centro hospitalario, de modo que el alumbramiento provocado mediante cesárea de urgencia conlleva la extracción del feto muerto. La conclusión, a tenor en cuanto queda, expresado anteriormente, es que la vida independiente de la misma no había comenzado por lo que no cabe hablar de "persona " en el sentido apuntado.

Consecuencia de lo anterior es que deban reputarse los hechos imputados a la acusada como aborto por imprudencia leve, por motivos de política, criminal, el legislador no tuvo a bien tipificarlo como falta, como también haciendo oídos sordos a un importante sector doctrinal no disciplinó fuera de los supuestos de aborto la muerte producida en el 'parto, lo cual, en definitiva, atendido el principio de legalidad determina la libre absolución de aquella.

No ignora este Tribunal que en la doctrina legal más reciente se ha abierto una nueva línea jurisprudencial con la STS de 22 de enero de 1999 . En esa resolución se afirma que "el comienzo 'del parto pone fin al estadio fetal y ese comienzo surge con el llamado periodo de dilatación y continua con el período de expulsión, en ambos tiempos el nacimiento ya ha comenzado". añadiendo que "el comienzo del nacimiento pone fin al estadio fetal y, por consiguiente, se transforma en persona lo que antes. era un feto". De su mera lectura se desprende que el argumento que emplea, fundado primordialmente en la completa formación morfológica y funcional, en suma la viabilidad, es enormemente sugestivo. Lo que. sí desconoce la Sala es si la nueva línea que inaugura tiene continuidad en resoluciones posteriores que permitan tenerla como doctrina consolidada. siquiera a los efectos del art. 1,60 del Código civil .. máxime cuando trunca, con la jurisprudencia anterior y viene a extender el ámbito de la protección de la norma en el homicidio a un momento anterior al 'alumbramiento, razones por las cuales este Tribunal en consonancia con el "lter" argumental seguido mantiene el pronunciamiento que ha anticipado.

OCTAVO.- La ausencia de responsabilidad criminal comporta "ope legis" la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 240 L.E.Crim .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Amanda de los delitos' de homicidio por imprudencia grave por los que venía acusada, con todos los pronunciamientos Inherentes y, declarando de oficio, las. costas procesales.

Con expresa reserva de las acciones civiles que correspondan a los perjudicados.

Déjense sin efecto las medidas cautelares en su caso adoptadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Asi por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. E/

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.