Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 299/2015 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 299/15 Procedimiento Abreviado núm. 14/2014 Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona

SENTENCIA No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA Sra. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Barcelona, a Diez de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y procedimiento arriba referenciado, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación de la acusación particular ejercida por Braulio contra la sentencia dictada el día 6-10-2015 ; procedimiento seguido por un delito de Injurias con publicidad.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO; Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Florentino , con DNI NUM000 , del delito de injurias hechas con publicidad de los arts. 208 y 209 del CP , por el que venía siendo acusado, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento a la acusación particular. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil ALEKIS 88 S.L. propietaria de RADIO KANAL BARCELONA como responsable civil solidaria de los pedimentos civiles en su contra formulados.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por la representación procesal de ALEKIS 88, SL Y LA DE Florentino solicitando la confirmación de la Sentencia y la imposición de las costas procesales en la segunda instancia a cargo del recurrente y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial recibiéndose en fecha 1-12-2015, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no estimarla necesaria el Tribunal, por las razones que constan en la providencia de fecha 7-3-2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales, habiéndose celebrado la deliberación, votación y fallo.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida, y que son del tenor literal siguiente: PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Florentino , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 7 de junio de 2012 participó en la tertulia radiofónica 'Catalunya Blanc i Blava', espacio incluido en el programa 'Sin Concesiones', que presenta el Sr. Teodoro , en el que se comenta la actualidad deportiva vinculada al REAL CLUB DEPORTIVO ESPANYOL DE BARCELONA (RCD ESPANYOL) y que en esa fecha se emitía en la franja horaria de 19:00 a 21:00 horas en la emisora radiofónica RADIO KANAL BARCELONA (RKB), propiedad de la entidad mercantil ALEKIS 88, S.L. El acusado ha sido Directivo, Vicepresidente y Presidente del RCD ESPANYOL, sin que en el mes de junio de 2012 ostentara cargo alguno en el referido club deportivo.

SEGUNDO.- Resulta probado y así se declara que en el transcurso de dicha tertulia radiofónica, en la que se había hablado ya de otros temas relacionados con la actualidad del RCD ESPANYOL, el acusado introdujo un tema de debate que se había comentado recientemente relativo al hecho que había directivos de clubs deportivos que cobraban plusvalías por la venta de jugadores, dando entonces el acusado su opinión al respecto afirmando que quienes lo hacían eran unos 'chorizos', mostrando acto seguido su disconformidad con la directiva actual del RCD ESPAÑOL y su -preocupación por el futuro del RCD ESPAÑOL, afirmando que había directivos que cobraban aunque no iba a decir sus nombres por ser algo difícil de demostrar, concluyendo que en todo caso era una 'inmoralidad'. Entre otros temas, se habló también en la tertulia del fútbol base del RCD ESPAÑOL, apareciendo entonces varias veces el nombre del Sr. Braulio , que en esa fecha era Vicepresidente y Responsable del Área Deportiva del RCD ESPANYOL, siendo nombrado por parte de los tertulianos que calificaron de 'desbarajuste' el fútbol base, sin que el acusado hiciera mención alguna, citando en cambio al Sr. Apolonio , calificando de 'inmoralidad' el hecho que un ex jugador del Español y ex Vicepresidente del Club pueda ser Presidente del Zaragoza, ya que 'un tío que es perico es perico'.

Después de más de 24 minutos de programa y tras una pausa publicitaria, el presentador se dirigió al Sr. Esteban de TV3 y le preguntó por el Sr. Braulio , por si en su opinión el proyecto actual está agotado y si-el Sr. Braulio podía continuar siendo Vicepresidente Deportivo, continuando la misma estructura, ofreciendo su opinión el citado contertuliano sobre el Sr. Braulio . Acto seguido el presentador y moderador del programa Don. Teodoro se dirigió expresamente al acusado, diciéndole: 'Saps la noticia que va donar ahir el Mateo aquí, Florentino ?', a lo que éste respondió: 'que va dir?', explicando entonces el presentador que 'un conseller de l'Espanyol està buscant gent disposada a posar calers por comprar-li les accions a en Carlos Jesús i treure-li el control', a lo que el acusado contestó: 'això m'importa tres (palabra ininteligible)', añadiendo acto seguido el acusado: 'Vols que et doni una noticia més important? El senyor que heu parlat em va dir: he arreglat un partit perque l'Espanyol pugi de Tercera Divisió a Segona B. Quinze mllions de peles amb el Vila-real B. Ja no dic res més. Un tio que acabeu de parlar va arreglar un partit de futbol, coño. Jo vaig dir: em nego absolutament. Honra, sin barco. No barco sin honra. Vale? I l'Espanyol, bé, el directiu aquest, va arreglar un partit i vem pujar de Tercera Divisió'.

Ante tales manifestaciones, el presentador preguntó al acusado si estaba diciendo que 'el Sr. Braulio compró o pagó a un', a lo que el acusado manifestó: 'Jo no puc dir això perquè em fotran una querella'. Participó entonces uno de los contertulianos preguntando si fue la presente temporada, a lo que el acusado contestó: 'No. Parlo de fa molts anys, home. Em va dir: ho tornaría, a fer. I dic: ¡me cago en tus muelas! ¡Me cago en tus muelas! Jo no accepto. Jo sóc periquito i si estem a Tercera Divisió, estem a Tercera Divisió, pero si pugem, pugem amb honor. No comprant un-partit; Vale? I es va arreglar un partit així. I quan vulguin, parlo amb el president del Vila-Real B'.

El resto de contertulios le comentaron si estaba hablando de un partido en el que el empate era favorable para todos, ya que eso entendían que era una cuestión diferente, recordando un partido del Logronés con el RCD Espanyol tras haber jugado en Leverkusen, en el que se empató, a lo que el acusado manifestó: 'Jo era vicepresident de l'Espanyol i vaig enviar a la merda al Casiano i al Germán , que van arreglar el partit de l'Espanyol, 0-0 i va baixar Las Palmas. Quan pactes algo que beneficia al Logroñés i a l'Espanyol, hi ha algú que surt perjudicat. Això és una immoralitat. No sé si estarás d'acord amb mi? Podía baixar el Betis o Las Palmas. Va baixar Las Palmas per l'empat a zero, que van fotre, que va ser una vergonya'.

El presentador, insistiendo en volver a la anterior noticia que había comentado el acusado, le preguntó entonces cómo sabía que pasó lo del Vila-Real con el Braulio , preguntándole '¿com saps que va pagar el Braulio ?', a lo que el acusado manifestó: 'Perquè m'ho va dir el tio, dinant amb ell. Em va dir: i ho tornaria a fer. Vaig dir: me cago en tus muelas, coño, vale? I em va dir: ho tornaria a fer'.

Los contertulios le preguntaron entonces de nuevo que confirmara si el propio Sr. Braulio le manifestó a él lo que acababa de explicar, a lo que el acusado contestó: 'Sí. Sí. Sí. Braulio .. Sí ¿Vale? Y el que no me crea, allá él, porque yo digo la verdad. Sí. Me dijo que lo volvería a hacer. Y si me escuchas, Braulio , pues ya lo sabes. Vale.Y el Logroñés, Casiano arregló el partido con Germán contra mi voluntad. Y me cabreé como una mona y lo dije en la cadena no sé qué, en la Ser o en la Cope, el programa de Jose Daniel , no sé donde estaba'. Tras ello el acusado hizo de nuevo referencia al partido del Logroñés- Español y que él fue el único que 'tuvo dos huevos de decir éste partido se ha arreglado y que eran unos chorizos el Casiano y el Germán ' y que por eso 'ahora tengo algo aquí con el 0-3 del Gijón que estoy hasta los huevos porque el Español no está haciendo lo que tiene que hacer, que es meter un pleito'.

Antes de, finalizar el programa el acusado manifestó: 'Jo estic molt emprenyat. Jo sóc un tio honest i no m'agrada. L'Espanyol, a Primera pero si correspon. I, si no, a Segona, però amb honor, vale?. S'ha de ser ètic en aquesta vida. Hem de tenir valors. La corrupció és una merda. I la corrupció està al fútbol com en molts altres sectors, pero no ho accepto de cap manera. I menos, en el meu club, vale?. A l'Espanyol hem patit molt d'aquestes coses i estem patint aquestes coses. I no m'agrada el que està passant Vale? Gracies'.

TERCERO.- Resulta probado y así se declara que las afirmaciones realizadas por el acusado fueron recogidas al día siguiente, el 8 de junio de 2012, por otros medios, en concreto en los periódicos digitales e-notícies y Deportivo.com, en la página web de los periódicos Ara, Diario Vasco y El Periódico de Catalunya, en la página web del canal televisivo de deportes Esport 3 y en la página web de los diarios deportivos Sport y Marca, anunciando la mayoría de ellos la noticia con el titular informando que el Sr. Braulio iba a denunciar al Sr. Florentino por las declaraciones que había efectuado..

CUARTO.- No ha quedado probado que el acusado efectuara dichas afirmaciones con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad y con evidente intención de menoscabar la fama y lesionar la dignidad del Sr. Braulio .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en base a los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba respecto al hecho probado cuarto al haberse acreditado en el juicio en contra de lo que afirma la Juzgadora, la intención del acusado de injuriar o menoscabar la fama del Sr. Braulio con conocimiento de falsedad de las afirmaciones o temerario desprecio hacia la verdad; b) infracción del art. 208 y 209 del CP al ser los hechos constitutivos de un delito de injurias graves con publicidad al concurrir los elementos de dicho delito y de forma subsidiaria y c) infracción del art. 240.3 CP en cuanto a la imposición del pago de las costas a la acusación particular; todo ello en base a las argumentaciones que se reproducen en esta sentencia a efectos de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida, y su substitución por otra condenatoria para el acusado de acuerdo con los pedimentos del recurso, como autor responsable de un delito de injurias graves con publicidad del art. 208 y 209 del Código Penal , con la responsabilidad personal subsidiaria del Sr. Florentino y de Alexis, SL. Subsidiariamente solicita se deje sin efecto la imposición de costas a su cargo.

SEGUNDO. El primer motivo jurídico se basa en la valoración. errónea de la prueba practicada en el juicio oral respecto a lo que se afirma en el hecho probado cuarto, admitiendo el recurrente todos los demás hechos declarados probados.

En el hecho cuarto la Juzgadora declara probado que 'no ha quedado probado que el acusado efectuara dichas afirmaciones con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad y con evidente intención de menoscabar la fama y lesionar la dignidad del Sr. Braulio '. Y, para declarar dicho hecho junto con los tres anteriores, realiza una pormenorizada, extensa y rigurosa motivación de la prueba personal realizada en el juicio -declaración de las partes procesales (querellante y acusado) y testigos, y expone un juicio de inferencia plenamente lógico y racional.

El recurrente afirma que está plenamente acreditado el carácter injurioso de sus declaraciones y atentatorias del derecho al honor del Sr. Braulio Y, considera que el acusado no ha acreditado que los hechos imputados fueran ciertos, es decir que actuó con conocimiento de la falsedad de lo que afirmó en una tertulia radiofónica con publicidad, dado que el Sr. Braulio nunca le había revelado previamente en una comida haber amañado un partido, como afirma el acusado. Para ello, el apelante hace una revalorización de las pruebas de carácter personal y en especial las del testigo Sr. Gustavo al que considera no creíble, dada la dependencia jerárquica con el acusado en su trayectoria profesional en la entidad Slogan Publicidad y en la Fundación Ferrán Martorell, así como por las contradicciones en las que incurrió en el juicio, resaltando que debe considerarse que la afirmación del acusado de que fue el propio Sr. Braulio quien le hizo estas manifestaciones en una comida, deben considerarse falsas a tenor de la propia declaración del querellante Sr. Braulio , el cual afirma 'que dicha comida nunca se celebró'

Debe señalarse con carácter previo al análisis del fondo del recurso que si bien el art. 790.3 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre, - el cual delimita las funciones revisorias del tribunal de apelación-, autoriza como regla general a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio oral.

Dicho criterio revisor limitado de la segunda instancia, ha sido restringido aún más por la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/02 de 18 de septiembre, línea jurisprudencial ratificada por las ulteriores sentencias con mención expresa de las más recientes STC 126/2007 , 137/2007 , 313/2007 y 1115/2008 , 120/2009 , 132/2009 , 184/2009 , y 30/2010, de 17 de mayo , que prohíben al tribunal, de apelación condenar a quien ha sido absuelto en la primera instancia a menos que vuelva a oír en juicio a todos los implicados, es decir, vuelva a practicar la prueba personal -declaración del acusado, testigos y peritos- que requieren la inmediación del Tribunal.

La consecuencia de esta nueva doctrina de obligado cumplimiento por los tribunales de la jurisdicción ordinaria, supone que al no haberse modificado la estructura procesal de los recursos de apelación previstos en los arts. 790 y 962 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre, deviene imposible practicar en esta alzada aquellas pruebas que ya se practicaron en la primera, al estar limitada por imperativo legal dicha posibilidad a aquellas que, propuestas en tiempo y forma fueron indebidamente denegadas en la instancia (art. 790.3), y en particular la declaración del acusado (puesto que de haber sido oído ante el Juzgado de instancia deja consecuentemente de ser diligencia 'no practicada' y de haber sido enjuiciado en ausencia su incomparecencia voluntaria deja de ser causa 'no imputable' a aquel). Dado que la doctrina constitucional expuesta comporta el veto a que la Sala valore la culpabilidad del acusado sin oírle y sin ser directo receptor de las pruebas cuya valoración nuevamente se solicita y de cuya apreciación depende esa declaración de culpabilidad, ello significa el fracaso de todo recurso actual que pretenda obtener una revisión de la sentencia que comporte la modificación de hechos probados, como en este caso se solicita -en concreto la del hecho cuarto- en base a un supuesto error en la valoración de las pruebas personales practicadas.

Las STC 16 i 120/2009 ; 2/2010 , en las que se profundiza sobre el principio [y el valor] de la inmediación, impiden al Tribunal de apelación utilizar la videograbación para revalorar la prueba personal practicada en la Instancia. La más reciente STC 105/2014, de 23 de junio de 2014 , en relación con la apelación de sentencias absolutorias, en las que el recurrente interesa la condena previa modificación del relato de hechos probados, dice con toda claridad: 'La exigencia de vista no es formal, sino que sirve de instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y al derecho de audiencia personal del acusado ( STC 88/2013, de 11 de abril , FJ 9 in fine)...No sirve para salvaguardar las garantías-de inmediación y contradicción la reproducción de la grabación del acto del juicio, ni siquiera respecto a la valoración de los testimonios reproducidos, cuando no se cuenta con la posibilidad de oír personal y directamente a los declarantes en instancia...'. La recientísima Sentencia del TEDH de 29-3-2016 -asunto Gómez Olmeda c España) reitera que no puede ser condenado el acusado absuelto sin celebración de vista y sin ser oído, sin que lo supla el haber visto el CD de la grabación del juicio.

Ha de recordarse asimismo que la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, siempre que queden inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la bese de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4). Pues bien, la evolución doctrinal última cierra el paso a tales excepciones. La muy reciente STC n° 184/2009 de 7 de septiembre , recogiendo en lo menester la doctrina precedentemente sentada en la STC n° 120/2009 de 18 de mayo y partiendo de la premisa de intangibilidad de los hechos probados estableció que pese a que 'la Audiencia Provincial resolvió en rigurosos términos de calificación jurídica sobre los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, ello no implica necesariamente que aquel órgano judicial pudiera prescindir de otorgar al demandante de amparo la oportunidad de ser oído en la fase de recurso', añadiendo que 'debió darse al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso. En primer y fundamental término porque habida cuenta de que había sido absuelto en la instancia, obvio es que era el Tribunal de apelación quien por primera vez condenaba al recurrente en amparo', concluyendo en que el Tribunal de segunda instancia 'hubo de concederle la posibilidad, de ser oído antes de condenarle...... ( SSTEDH de 15 de julio de 2003, caso Arnarsson c. Islandia, § 38 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 32)'.

Así la más reciente STC n° 45/2011 de 11 de abril , establece que 'a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que 'tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar un interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36). De donde se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36)'.

Dicha doctrina ha sido acogida sin reserva alguna por la Sala II del TS. Por todas, la STS nº 450/2011, de 18 de mayo de 2011 y las posteriores dictadas.

Aunque el recurrente, conoce dicha doctrina dado que la menciona en su recurso, considera que su recurso se basa estrictamente en una cuestión jurídica. Sin embargo, y sin perjuicio de que el segundo de los-motivos jurídicos efectivamente lo es, en este primero lo que prebende es una autentica revisión de lo declarado por cada uno de los intervinientes, realizando una valoración subjetiva y de parte discrepante a la realizada por la Juzgadora. En base a la doctrina jurisprudencial mencionada, no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, dado que ello constituiría una vulneración del denominado due process o proceso debido, es decir, el derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24 CE ) Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes y testigos dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad.

Por último menciona el recurrente que de los anteriores hechos declarados probados se infiere una conclusión distinta a la que llega a la Juzgadora, cual es que el acusado afirmó como un hecho cierto que el día 7 de junio de 2012 en la tertulia radiofónica 'Catalunya Blanc i Blava', espacio incluido en el programa 'Sin Concesiones', que presenta Don. Teodoro , que el Sr. Braulio había pactado el resultado de un partido abonando 15 millones de pesetas al rival del RCD Espanyol.

La Juzgadora en el fundamento de derecho tercero, tras analizar la prueba minuciosamente hace el siguiente juicio de inferencia: 'del contenido del programa de radio se desprende que las manifestaciones que efectuó en su día el acusado son las declaradas probadas en el hecho probado segundo de la presente resolución (entre otras sin relevancia en el caso objeto de autos) sin que en modo alguno se pueda desprender de las mismas que el acusado afirmó y aseguró que el Sr. Braulio amañó ningún partido, sino que en todo caso declaró e insistió en afirmar que esto es lo que el Sr. Braulio muchos años atrás le dijo, siendo que cuando se le preguntó expresamente si estaba diciendo que el Sr. Braulio compró o pagó un partido, contestó literalmente 'Jo no puc dir aixó perquè em fotran una querella', por lo que no efectuó dicha afirmación, sin que esta juzgadora pueda escuchar lo contrario tras la audición del contenido de todo el programa, al contrario de lo que sostiene la acusación particular'.

Pues bien, ningún error constata el Tribunal en esta afirmación. La Juzgadora transcribe en los hechos probados el contenido de las manifestaciones del acusado y del resto de los tertulianos realizadas en el programa de radio antedicho. Es prueba documental que no cuestiona el recurrente ya que forma parte de los documentos por él aportados con el escrito de querella (f. 27 a 30). Pues bien, de dichos hechos probados se deduce sin lugar a dudas que desde el inicio de su intervención, cuando se refiere al querellante, el acusado manifiesta 'el senyor que heu parlat (refiriéndose al Sr. Braulio ) em va dir: he arreglat un partit perquè l'Espányol pugi de Tercera Divisió a Segona B'.T En el resto de sus manifestaciones cuando le preguntan si él lo afirma dice que no, que se basa en lo que le relató en una comida en el año 2004 el Sr. Braulio . De esta Forma consta en el hecho probado segundo 'Ante tales manifestaciones, el presentador preguntó al acusado si estaba diciendo que 'el Sr. Braulio compró o pagó a un', a lo que el acusado manifestó: 'Jo no puc dir això perquè em fotran una querella'. Participó entonces uno de los contertulianos preguntando si fue la presente temporada, a lo que el acusado contestó: 'No. Parlo de fa molts anys, home. Em va dir: ho tornaria a fer . Efectivamente pues las manifestaciones vertidas en la rio por parte del acusado se basan en lo que, según él, le dijo el querellante, sin que él afirme en ningún momento que en su opinión el acusado amañó aquel partido de futbol.

Por todo lo dicho el motivo jurídico debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Considera el recurrente en el segundo de los motivos jurídicos que los hechos declarados probados constituyen un delito de injurias graves con publicidad de los artículos 208 y 209 del Código Penal .

El art. 208 CP tipifica como delito de injurias 'la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'. El bien jurídico protegido es el honor. Para que concurra dicho delito se precisa que las expresiones proferidas, por su significación sean gravemente atentatorias al honor u honorabilidad y prestigio de una persona y el elemento subjetivo lo integra el propósito de causar dolor moral, con expresiones denigratorias o hirientes para el honor y reputación del sujeto pasivo ( STS 607/2014, de 24 de septiembre ).

El Tribunal Constitucional en la STC 28-2-2001 ha afirmado que el honor, como objeto del derecho consagrado en el art. 18.1 CE 'es un concepto jurídico indeterminado cuya delimitación depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento, y de ahí que los órganos judiciales dispongan de un cierto margen de apreciación a la hora de concretar en cada caso qué deba tenerse por lesivo del derecho fundamental que lo protege' y define su contenido afirmando que el derecho al honor ampara la buena reputación de una persona, protegiéndola, frente a expresiones o mensajes que puedan hacerla desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o al ser tenidas en el concepto público por afrentosas. Derecho que no tiene, al igual que los demás derechos fundamentales, carácter absoluto, y que en relación a los derechos y libertades del art.-20. 1 a ) y d) CE -entre ellos la libertad de expresión-, ha de sacrificarse sólo en la medida que resulte necesaria para asegurar una información y crítica libres en una sociedad democrática, como expresa el art. 10.2 Convenio Europeo de Derechos Humanos y ha declarado tanto nuestro TC (SS 17 Oct. 1991 y 8 Jun. 1992 ), como el Tribunal Supremo (SS 17 Jun . y 4 Oct. 1991 y 20 Ene. 1992 ).

La Jurisprudencia constitucional ha ido definiendo los límites de ambos derechos constitucionales -derecho al honor y derecho a la libertad de expresión-: la exclusión del insulto, la relevancia pública de la información o persona afectada. De esta forma, la jurisprudencia de la Sala II del TS ha ido configurando los criterios en los que concurre el delito de injurias cuando afirma que dicho delito recupera su virtualidad 'cuando se acredite que se han utilizado expresiones o conceptos menospreciantes del injuriado que no guardan relación o son innecesarios para la información o crítica que se pretende ejercitar' (Así, TC SS 107/1988 ; 172/1990 y 8 Jun. 1992 ; TS SS 12 Abr . y 6 Jun. 1991 y 21 May. 1992 )'. A tenor de la jurisprudencia constitucional, todo ataque al honor con un injusto penal; porque el honor en tanto que bien disponible, es ante todo una cuestión civil, cuyos cauces no son los de esta jurisdicción penal, sino la civil en aplicación de la LO de 5 de mayo de 1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

La Juzgadora firma cuando analiza los requisitos del tipo penal por el que se ha formulado acusación que 'En el caso enjuiciado, nos encontramos frente a una imputación de hechos, si bien erra la acusación particular al definir los hechos que asegura imputó el acusado al Sr. Braulio , pues no le imputó que efectivamente 'se amañara' un partido, como vulgarmente se dice, sino que lo que le imputó es que a él le reconoció que efectivamente lo había hecho y que lo volvería a hacer Debe por tanto centrarse el objeto de debate en determinar si tal afirmación efectuada pon el acusado, y reconocida en todo momento por el mismo (como no podría ser tampoco de otra manera pues el programa de radio quedó registrado), fue llevada a cabo por el mismo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, como exige la conducta típica del art. 208 CP para que, dicha conducta sea considerada grave y por tanto constitutiva de delito'. Y, finalmente concluye, tras analizar la extensa prueba personal practicada en el juicio, junto con la documental que el querellante, que efectivamente es a quien le corresponde la carga de la prueba de que es falsa la afirmación de la existencia de dicha conversación y revelación, que dicha falsedad no ha quedado probada en el juicio'.

Pues bien, la Sala considera plenamente lógica y racional este juicio de inferencia transcrito. La Juzgadora motiva las razones por las que no le ha causado convicción las declaraciones del Sr. Braulio , sin que haya aportado ninguna otra de que tal revelación nunca la efectuó, a diferencia del acusado que se apoyó en la declaración testifical Don. Gustavo y en las manifestaciones documentadas en acta notarial del Sr. Gabriel , considerando que las versiones de las partes son contradictorias sin que pueda tener por probada ninguna de ellas, al ser factibles ambas. Pretender el recurrente que en base a la declaración del propio Sr. Braulio en el plenario de la primera instancia, y sin inmediación de este Tribunal respecto a ninguna de las pruebas personales practicadas, afirmemos que tal conversación nunca existió, es una pretensión jurídicamente insostenible.

En consecuencia, ninguna infracción legal ha cometido la Juzgadora al analizar la inexistencia de los requisitos del tipo penal por el que se formula acusación en el presente caso: el querellante no ha probado en el juicio que las manifestaciones realizadas por el acusado en el programa radiofónico citado, realizadas con publicidad, se hayan realizado con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. La carga de la prueba de los hechos objeto de acusación corresponde, sin lugar a dudas, a la acusación para tener por enervado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado ( art. 24.2 CE ). En consecuencia el segundo de los motivos jurídicos se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo jurídico impugna el recurrente el extremo relativo a la imposición de las costas de la acusación particular a su cargo, a solicitud de la defensa del acusado en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas.

Dispone el art. 239 L.E.Crím . que 'en los Autos o Sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales'. Para que las costas corran a cargo de la parte activa del proceso deben ofrecerse conforme al art. 240 L.E.Crim las notas, eminentemente valorativas, de temeridad o mala fe. No existe en nuestra ley procesal penal una definición clara de la temeridad o mala fe como criterio para la condena en costas del art. 240.3 Lecrim . La Jurisprudencia de la Sala II del TS ha venido manteniendo, en STS 378/2007, de 4 mayo y STS de 17 de julio de 2006 , entre otras muchas, que concurren dichos extremos 'cuando la acusación postula la comisión de un delito careciendo de toda consistencia la acusación, siendo patente su injusticia - SSTS de 17 de diciembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 '. Y en las SSTS n° 375/2013 de fecha 24-4 y 25-6-2013 reiteran dicha doctrina afirmando que la regla general es su no imposición y la interpretación restrictiva de los conceptos 'mala fe' y 'temeridad', reservados a cuando se ejercita la acción y se mantiene sin dejar de conocer su carencia de fundamento.

La sentencia de instancia condena al recurrente en costas apreciando temeridad, sobre la base de cuatro extremos que se razonan en el razonamiento jurídico sexto: 1) el Ministerio Fiscal no formuló acusación, 2) a lo largo del procedimiento en fase de instrucción era constatable que nos encontramos frente a una cuestión de trascendencia estrictamente civil y no penal, 3) el querellante conocía con la sola audición del programa de radio que el acusado no había manifestado en ningún momento que el Sr. Braulio hubiera comprado o amañado ningún partido de fútbol, sino que declaró que éste un día le dijo que sí lo había hecho y lo volvería a hacer, al contrario de lo que la acusación particular ha venido manifestando hasta el último momento, también en el acto del juicio oral. No existe además en la causa tan siquiera indicio de prueba alguno por el que mantener la acusación contra el acusado, aparte de las versiones contradictorias entre al querellante y el acusado, viniendo por el contrario las del acusado, a lo largo de toda la instrucción de la causa, avaladas por cuanto menos un testigo que siempre ha asegurado que el Sr. Braulio sí efectuó al Sr. Florentino tales manifestaciones y 4) A mayor abundamiento es de significar que el querellante ha mantenido la acusación, sin acreditar la efectiva vulneración de su fama o derecho al honor, pese a lo cual interesa que el acusado y la propietaria del programa de radio en el que el Sr. Florentino vertió las declaraciones, como responsable civil solidaria (llegando a manifestar en el acto del juicio oral que a ésta última la acusó porque así lo establece la ley, insinuando así que no tenía nada que reprocharle), indemnicen al Sr. Braulio , en la nada insignificante cantidad de 200.000 euros, sin haber especificado en momento alguno, ni menos aún acreditado» en qué consisten los daños y perjuicios sufridos por el querellante.

La Sala estima que no concurren los elementos jurisprudenciales aludidos. En el presente caso, de hecho, se ha producido un pronunciamiento absolutorio por no haber quedado probado que las afirmaciones del acusado se hayan realizado con absoluto conocimiento de su falsedad. Sin embargo, la Juzgadora no descartar que el Sr. Braulio pueda tener razón de que nunca reveló al acusado las afirmaciones que realizó en un programa radiofónico con...publicidad. Es decir, en la sentencia no se declara la inexistencia de la falsedad, sino que se afirma que al ser las versiones contradictorias, ninguna de ellas le produce la total convicción para declarar como probado que la comida y la conversación no existieron o si existieron. Caso de ser cierta la versión del querellante, de que nunca reveló al acusado haber amañado el partido referido en hechos probados, la difusión de estas manifestaciones en una radio, a sabiendas de su falsedad, sí podría reunir los requisitos del elemento objetivo del tipo penal de los arts. 208 y 209 CP , tal y como afirmó la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Auto de 27-6-2013 en fase de instrucción desestimando el recurso de apelación instado por la defensa del acusado al solicitar el sobreseimiento libre de la causa. Se afirma en dicha resolución confirmando el auto de acomodación del procedimiento a abreviado '....pues no ofrece dudas que la conducta atribuida al querellante es gravemente ofensiva para el honor de una persona que ostenta un cargo directivo de un equipo,....., al haberse producido en un medio de difusión pública como es la radio' (f. 166). No podemos por tanto afirmar que el querellante sabía por todo lo actuado en fase de instrucción que los hechos únicamente tenían relevancia en el orden jurisdiccional civil. El informe del Ministerio Fiscal al que alude la Juzgadora está presentado después del escrito de acusación interpuesto por el querellante (f. 160). Pero la razón de su no intervención estriba en que 'que no es preceptiva su intervención pues se trata de un delito privado, solo procediendo de oficio cuando el ofendido sea funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo' (f. 171), habiendo solicitando previamente la confirmación del auto de procedimiento abreviado al informar acerca del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado.

Por todo lo razonado, no se considera que exista temeridad-manifiesta en la acción penal mantenida por la acusación particular. En resumen, los hechos objeto de acusación eran interpretables, el Auto de continuación del procedimiento fue confirmado en la segunda Instancia tras solicitar la defensa del acusado el sobreseimiento libre y la razón por la que el Ministerio Fiscal no ha intervenido a lo largo del procedimiento es por razón de tratarse de un delito de carácter privado.

CUARTO.- No procede condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia y solicitadas en los respectivos escritos de impugnación por la defensa del acusado y la defensa de la entidad Alekis 88, SL, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Braulio contra la Sentencia de fecha 6-10-2015, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona , en el procedimiento arriba referenciado; en el sentido de REVOCAR la condena en costas impuesta a la acusación particular, que se deja sin efecto, y DESESTIMANDO el resto de motivos jurídicos CONFIRMAMOS el resto de la resolución dictada, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia. .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-. Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. Yo la Letrada de la Administración de Justicia, DOY FE.