Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 303/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 303/10

Procedimiento Abreviado núm. 412/08

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

limos e Iltma Magistrados/a

Sr. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

En la ciudad de Barcelona, a Ocho de Febrero de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de Lesiones, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la Procuradora Carlota Pascuet Soler en representación del acusado Arsenio y por el Procurador Jaume Castell Nadal en representación del acusado Emilio contra la sentencia dictada en los mismos el día 1-7-2010.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: sobre las 05,40h del día 24-6-05, en la discoteca "Paco Moreno", sita en la calle Balmes 58 de Barcelona, se produjo por motivos que se Ignoran, una pelea entre personal de la misma y clientes en la que se realizaron los siguientes actos: El acusado, Arsenio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de lesiones en fecha de firmeza de sentencia 8-1-03 , a la pena de 6 meses de prisión, ayudado por el acusado, Leopoldo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se enzarzaron en una pelea con el también acusado, Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la que intercambiaron diversos golpes y que originó en Secundino heridas que sólo requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y que tardaron en curar tres días, producidas por los golpes propinados por los otros dos acusados; y en Arsenio heridas en la mano derecha que requirieron de tratamiento médico ortopédico, que tardaron 14 días en curar, estando 7 imposibilitado para su trabajo habitual, no habiendo quedado debidamente acreditado que las mismas fueran producidas por un golpe propinado por Secundino .

Mientras esto sucedía, el también acusado, Emilio , mayor de edad y antecedentes penales, con la ayudad de un vaso envuelto en una servilleta, golpeó en la ceja derecha a Augusto , ocasionándole heridas que precisaron de nueve puntos de sutura, que tardaron 14 días en curar y que Imposibilitaron a Augusto ejercer se trabajo habitual durante seis días, quedando como secuela cicatriz en párpado superior derecho de un centímetro, Como Domingo acudiese en ayuda de su hermano Augusto , el acusado, Emilio , con el mismo vaso le propinó otro golpe en la zona frontal izquierda que ocasionó una herida que precisó de ocho puntos de sutura, que tardó 14 días en sanar y que deja como secuela cicatriz en la zona de 2 centímetros. En los hechos, sufrieron también lesiones, Maximino , Emilio , Mario y Pascual , sin que haya quedado acreditado quienes se las produjeron.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Emilio como autor responsable de dos delitos de lesiones previsto y penado en el art 148.1 del CP ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de: por cada delito, 2 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo indemnizar a Domingo en la cantidad total de 1160€ y a Augusto en la cantidad total de 1210€. Así como al pago de las costas procesales causadas en 2/7 partes.

Y debo condenar y condeno a Arsenio Y Leopoldo , como autores responsables de una falta de lesiones, prevista y penada en el art 617.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de: a cada uno de ellos, 2 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 9€ con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, a Secundino en 120€. Así como al pago de las costas procesales causadas en 1/14 partes a cada uno de ellos.

Y debo absolver y efectivamente absuelvo libremente a Secundino , del delito de lesiones del que se le acusa, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en 1/7 parte.

Y debo absolver y efectivamente absuelvo libremente a Secundino , Domingo Y Augusto , de la falta de lesiones que se les Imputa, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en 1/21 parte.

Y debo absolver y efectivamente absuelvo libremente a Mario Y Pascual , del delito de lesiones que se les imputa, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en 2/7 partes.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Magdalena Julibert Amargos en representación de Augusto , solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado celebración de la VISTA el día 11-1-2011 con el resultado que consta en el Acta y tras la correspondiente deliberación, votación y fallo, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo aquellos que contradigan a los de ésta.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante Arsenio se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la CE ; b) infracción por inaplicación de la causa de justificación de legítima defensa del art. 20.4 del CP y c) improcedencia de la referencia a los antecedentes penales predicados respecto al recurrente. Todo ello por las consideraciones que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria de la falta penal de lesiones por el que ha sido condenado suprimiendo cualquier referencia a los antecedentes penales.

El primer y segundo motivo jurídico debe ser desestimado. Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar alguna de las más recientes, en STS 511/2010, de 25-5 ; 1366/2009, de 21-12-2009 ; 79/2009, de 7 de enero ; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, "el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato táctico resultante". Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre )

La Sala, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprueba que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario, que la misma es lícita y suficiente. No aprecia se aprecia además ningún error en la valoración de las pruebas efectuada por la Juzgadora practicadas ante su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, (arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 LECrim.), ni en el juicio de inferencia realizada relativa a la condena por falta penal de lesiones. Así las cosas, el órgano judicial no sólo ha ponderado razonablemente las pruebas practicadas, sino que ha motivado las razones por las que otorga más relevancia a la declaración testifical del perjudicado Secundino que identificó al recurrente como la persona que le propinó golpes mientras era también atacado por otro de los acusados mediante una barra de hierro, y las declaraciones testificales de Consuelo y de Hilario , A mayor abundamiento dichas declaraciones se corroboran por otra prueba periférica de carácter objetivo y es la de la existencia del parte de lesiones cuyo contenido ha sido corroborado por el informe del médico forense.

En relación a la credibilidad de los testigos, la reciente STS n° 383/2010, de 5-5-2010 , ratificando el criterio de muchas otras anteriores, entre ellas, la STS 1507/2005 de 9-12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Lev de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En esta situación procede el rechazo del motivo jurídico alegado por el recurrente que solo viene a efectuar otra valoración distinta de la prueba testifical en clave absolutoria, de forma subjetiva y con interés de parte, Lo relevante en este caso es si existió o no prueba de cargo y su razonabilidad, ya que corresponde al Tribunal de instancia el cometido de dicha valoración. Y, a juicio de este Tribunal el órgano de enjuiciamiento ha dispuesto de una actividad probatoria suficiente, basada en prueba personal, pericial y documental que ha sido valorada desde la inmediación y expuesta con racionalidad, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción judicial racional y correctamente valorada.

En coherencia con lo hasta aquí razonado, debe desestimarse el segundo motivo jurídico. No es aplicable la causa de justificación de legítima defensa del art. 20.4 del CP , dado que del relato fáctico de la sentencia, no desvirtuado por el presente recurso, se deduce que el recurrente no actuó en defensa propia, sino enzarzándose en una pelea mutuamente aceptada con otros acusados, lo que excluye el primer y esencial requisito de dicha causa de justificación, cual es la existencia de una agresión ilegítima ( SSTS de 12 noviembre y 18 diciembre de 2001 , 21 de julio de 2003 , 4 de julio de 2005 , 28 de noviembre de 2006 y 27 de junio de 2007 ).

El tercer motivo jurídico debe ser desestimado. Consta en los hechos probados de la sentencia "....ejecutoriamente condenado por un delito de lesiones en fecha de firmeza de sentencia 8-1-2003 , a la pena de seis meses de prisión". El recurrente solicita la supresión de este párrafo y aporta un certificado del Registro Central de Penados de fecha 24-11-2009 conforme al cual no le constan antecedentes penales. Dicho documento no puede ser admitido en esta segunda instancia al no cumplir los requisitos de admisión tasados en el art, 790.3 Lecrim. Aún cuando fuera admisible, el relato fáctico de la sentencia se acredita mediante la hoja histórico penal obrante en el folio 215 de las actuaciones. Efectivamente en la fecha de los hechos aquí enjuiciados 24-6-2005, dicho antecedente penal no era cancelable, al constar que la pena -por un hecho delictivo cometido el 21-1-2001-, fue suspendida por dos años en fecha 13-9-2005. En consecuencia no procede suprimir del relato de hechos dicha circunstancia, sin perjuicio de haber obtenido en la fecha de interposición de este recurso la cancelación de dicho antecedente penal.

TERCERO.- Por la defensa del apelante Emilio se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba en relación con la autoría de las lesiones; b) infracción de ley por aplicación indebida del subtipo agravado del delito de lesiones del art. 148.1 del CP y c) infracción de ley por aplicación indebida del subtipo agravado del delito de lesiones del art. 148. 1 del CP y por inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Todo ello por las consideraciones que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria de los dos delitos de lesiones del art. 148.1° del CP , cometidos contra Domingo y Augusto y, en su lugar, se le condene como autor de dos delitos de lesiones del art. 147.1 del CP , a dos penas de seis meses de prisión.

El primer motivo jurídico debe ser desestimado por las mismas argumentaciones jurídicas especificadas en el anterior fundamento respecto al análisis del mismo motivo jurídico invocado por el anterior recurrente. No se aprecia ningún error en la valoración de las pruebas efectuadas por la Juzgadora practicadas ante su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, (arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 LECrim.), ni en el juicio de inferencia realizada relativa a la condena por sendos delitos de lesiones. Así las cosas, el órgano judicial no sólo ha ponderado razonablemente las pruebas practicadas, sino que ha motivado las razones por las que otorga relevancia a las declaraciones testificales de los dos perjudicados por ambos delitos: Domingo y Augusto , corroborada la primera por la de la testigo María Luisa -trabajadora de la discoteca donde sucedieron los hechos- y como prueba periférica de carácter objetivo los correspondientes partes de lesiones cuyo contenido han sido corroborados por el informe del médico forense. Procede en consecuencia el rechazo del motivo jurídico alegado por el recurrente que solo viene a efectuar otra valoración distinta de la prueba testifical en clave absolutoria, de forma subjetiva y con interés de parte, Lo relevante en este caso es sí existió o no prueba de cargo y su razonabilidad, ya que corresponde al Tribunal de instancia el cometido de dicha valoración. Y, a juicio de este Tribunal el órgano de enjuiciamiento ha dispuesto de una actividad probatoria suficiente, basada en prueba personal, pericial y documental que ha sido valorada desde la inmediación y expuesta con racionalidad, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción judicial racional y correctamente valorada.

El segundo motivo jurídico debe ser estimado, al no desprenderse de los hechos probados los requisitos del subtipo agravado del art. 148.1 del CP, siendo por tanto de aplicación el apartado 1 del mismo precepto. Efectivamente, consta en el relato de hechos probados respecto a la lesión efectuada a Augusto que "....el también acusado Emilio , con la ayuda de un vaso envuelto en una servilleta, golpeó en la ceja derecha a.....". Y, respecto a la lesión inferida a Domingo "...el acusado, con el mismo vaso le propinó otro golpe.....".

Con carácter general debemos poner de manifiesto que la razón de ser de la agravación del tipo penal de lesiones, prevista y tipificada en el n° 1 del art. 148 CP , es la mayor peligrosidad, y por ende también de desvalor de la acción, que supone la utilización de armas o instrumentos peligrosos. Desde luego la causación de una lesión exige algún instrumento o procedimiento genéricamente dotado de la potencialidad vulnerante necesaria para la producción del resultado típico. Elementales consideraciones de proporcionalidad exigen que, para la agravación de la responsabilidad contraída, concurra alguna especificidad que justifique la elevación de la pena imponible.

Por ello, la jurisprudencia ha venido señalando de forma reiterada que para valorar un objeto como instrumento peligroso, a los efectos de aplicación del tipo agravado, es necesario que se trate de un instrumento adecuado y apto para atacar, de forma que ha de constar en la descripción de hechos probados lo necesario para que el objeto utilizado en la agresión pueda valorarse como tal, en función de su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y a la vez crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa, de forma que si no se describe en los hechos las circunstancias que expliciten esa peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada.

De esta forma, la Sala II del TS (STSS n° 1146/2010, de 24-2-2010 y n° 62, de 22-1-03) ha indicado que se justifica el tipo agravado de lesiones, por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que, en el caso en concreto, hayan incrementado la gravedad del resultado y el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, que el subtipo hace referencia, al peligro de la producción de un resultado mayor ( STS 339/2001, de 7 de marzo ), o al incremento del riesgo lesivo ( STS 1203/2005, de 19 de octubre ), a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido.

Los cortes con los bordes de vidrio de una botella o vaso de cristal rotos se han tomado en cuenta como elemento peligroso en varias sentencias como la SSTS 614/2000, de 11 de abril ( botella de cerveza de litro); 27-12-2005 , n° 1512/2005 (vaso de cristal que alcanza en la cara); 9-5-2006 , n° 510/2006 (golpe en la cabeza con vaso de cristal); 6-6-2008 , n° 321/2008 (vaso de cristal en la cabeza).

Sin embargo en el caso enjuiciado, desconocemos en el relato de hechos probados las características del vaso: no consta si es de cristal ni su tamaño a los efectos de valorar su contundencia, dureza o peligrosidad. Tampoco consta en el relato fáctico que estuviera roto, tal y como se menciona en el fundamento de derecho primero de la sentencia, circunstancia que de por sí constituye un mayor potencial lesivo por los cortes y heridas incisas que sus fragmentos pudieran ocasionar, utilizándose, rotos ya, o al romperse simultáneamente con el golpe sobre el rostro de la víctima. Consta en el hecho probado que envolvió el vaso con un pañuelo antes del golpe, lo que comporta una menor contundencia del mismo. En cualquier caso la ausencia de la descripción del vaso introduce una duda razonable que conlleva la aplicación del principio "in dubio pro reo" a los efectos de la condena por el mencionado tipo agravado del art. 148.1 CP por las razones antedichas.

La estimación del recurso en este punto conlleva que la condena por ambos delitos sea por el delito básico de lesiones del art. 147. 1 del CP , con la consiguiente reducción penológica. En efecto, la pena contemplada en dicho precepto es la de seis meses a tres años de prisión. No concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, en aplicación del art. 66.6 CP puede recorrerse la pena en toda su extensión y, teniendo en cuenta que carece de antecedentes penales, procede imponer un año de prisión por cada uno de los dos delitos, dentro de su mitad inferior.

Por último, no procede apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. La defensa del acusado ni en sus conclusiones provisionales ni en las definitivas alegó dicho extremo y por esta razón en su sentencia la Juez de lo Penal no hizo pronunciamiento alguno al respecto. La alegación en esta circunstancia ex novo como motivo del recurso no debe ser estimada por el Tribunal por ser contraria a los principios rectores de la segunda instancia que no permiten en el recurso de apelación introducir cuestiones nuevas y distintas de aquellas que motivaron la resolución dictada en la primera instancia. La invocación de una cuestión jurídica no articulada en la instancia opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como "planteamiento sorpresivo", en su STS de 8 de junio de 2001 en la que establece "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación "per saltum", que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 )".

CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carlota Pascuet Soler en representación del acusado Arsenio , contra la Sentencia de fecha 1-7-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Y, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jaume Castell Nadal en representación del acusado Emilio , REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y, le CONDENAMOS por dos delitos de lesiones, ya definidos, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, por cada uno de ellos, manteniendo el resto de lo acordado en la sentencia referida, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, DOY FE.