Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 333/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 333/14

Procedimiento Abreviado núm. 356/13

Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilma e Ilmos Magistrada/os

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a Diecinueve de Enero de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligrosos y otro, en virtud de los recursos de Apelación presentados por la representación procesal del acusado Jesús Luis ; por la representación procesal del acusado Bernarda y por !a representación procesal de Carlos , contra la sentencia dictada en los mismos el día 19-9-2014.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Gonzalo de un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de arma, declarando de oficio las costas que puedan corresponderle.

Que debo absolver y absuelvo a Bernarda de un delito de tenencia de armas cortas reglamentadas, declarando de oficio la parte de las costas que pueda corresponderle.

Que debo condenar y condeno a Bernarda como responsable criminal en concepto de autora de un delito de robo con violencia y uso de arma en casa habitada, y de un delito de conspiración para la comisión de un delito de robo con violencia y uso de arma en casa habitada, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad en el primer delito, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, a la pena por el primer delito, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y por el segundo delito, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Asimismo se le condena al pago de la parte que fe corresponda en las costas procesales.

Debo condenar y condeno a Jesús Luis , como autor de un delito de robo con violencia y uso de arma en casa habitada, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

La pena impuesta a este acusado se deberá cumplir en centro penitenciario español, no sustituyéndose por expulsión, elfo sin perjuicio de que el Fiscal pida y en su caso se acuerde en ejecución de sentencia, la sustitución por expulsión cuando con arreglo al artículo 89 5º del Código Penal , el penado Jesús Luis haya accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena.

El Penado Jesús Luis esta en prisión preventiva por esta causa desde el 22.4.2.013.

Bernarda y Jesús Luis indemnizarán conjunta y solidariamente a Salvadora en la cuantía de 200 euros, por el dinero que se llevaron de su domicilio y por el valor que se determine en ejecución de sentencia de los efectos que le fueron sustraídos y no recuperados.

Hágase entrega definitiva a la víctima de los efectos que le fueron entregados en depósito provisional.

Que debo condenar y condeno a Carlos , como responsable criminal en concepto de autor de un delito de conspiración para fa comisión de un delito de robo con violencia y uso de arma en casa habitada, y de un delito de tenencia de arma reglamentada, sin la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primer delito de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y por el segundo delito, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como al abono de la parte que le corresponda de las costas procesales.

SEGUNDO.- Admitidos a trámite los recursos, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose los mismos conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15-1-2015 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que son del tenor literal siguientes:

A) Probado y así se declara, que los acusados Bernarda , española, mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía del acusado Jesús Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacional de la República Dominicana y con residencia legal en el estado español, en prisión provisional por esta causa desde el 24.4.2.012, en compañía de un tercer sujeto que no se juzga en este acto, puestos de común acuerdo y en ejecución de un plan preconcebido, sobre las 11:00 horas del día 9 de agosto del año 2012, se dirigieron al domicilio sito en la AVENIDA000 número NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 de Hospitalet de Llobregat, y consiguieron que la propietaria de dicha vivienda, Salvadora , les abriese la puerta, y una vez en le interior, se abalanzaron sobre ella, la agarraron fuertemente por el cuello, y la lanzaron contra el sofá, mientras la amenazaban con un cuchillo.

En ese momento, uno de los acusados, empezó a gritar a la víctima: 'dame el dinero, dame el dinero' 'tu no me puedes hablar así, tienes que hablar más asustada', 'que me han dicho que tienes 100.000 euros', '¿dónde está tu dinero?.

Ante tales palabras y el miedo que tenía la víctima, esta les entrego 200 euros en efectivo, y además los acusados se llevaron un IPAD, dos teléfonos móviles, un ordenador Toshiba, joyas y diversas prendas de ropa.

Antes de abandonar la vivienda los atracadores, ataron las manos de la Sra. Salvadora con un cargador de teléfono móvil.

No se ha probado la participación en este hecho del acusado Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo nacional de Santo Domingo.

B) Desde el día 17 de noviembre del 2.012, la acusada Bernarda y otro acusado que no se juzga en este acto, mantuvieron constantes conversaciones telefónicas con la intención de preparar otro hecho como el anteriormente descrito, pese al problema de que Jesús Luis estuviese preso en Madrid, hecho comentado por ellos.

El 20 de noviembre del 2.012, el sujeto que no se juzga en este acto, contactó en diversas ocasiones con Bernarda , indicándole la ropa que debía llevar para conseguir acceder a otro domicilio ajeno, ello para nacerse pasar por empleada de una empresa de paquetería o de correos (chaleco y carpeta).

Manteniendo asimismo conversaciones este sujeto con el acusado Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, con nacionalidad de Santo Domingo, a fin de conseguir una pistola con balas. Todos se citan para el día 21 de noviembre a las 8:00 horas de la mañana. La intervención de dichas conversaciones se produjo mediante las correspondientes autorizaciones judiciales acordadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Hospitalet, por auto de fecha 5,11,2,012 la de los teléfonos NUM003 y NUM004 usados por la acusada Bernarda y Gonzalo , alias ' Pesetero ', y mediante auto de fecha 16.11.2.012 que acordó la intervención del número NUM005 utilizado por un acusado rebelde, por lo que no se juzga en este acto.

Efectivamente, a las 09:30 horas, el acusado Carlos , a bordo de su vehículo Fiat Stylo con matrícula ....-NYD , recogió en Granollers a dos sujetos que no se juzgan en este acto, y se trasladaron a la Plaza Española de la localidad de Hospitalet de Llobregat, lugar donde siguiendo indicaciones, les esperaba Bernarda , Mientras allí se encontraban, Bernarda procedió a comprar una carpeta y otro de los sujetos que no se juzga en este acto, dos pares de guantes, efectos todos ellos para cometer un delito semejante al anteriormente llevado a cabo.

Concretamente, y esos efectos, la acusada Bernarda portaba una sudadera de color amarillo y un chaleco azul en el que figuraba impreso con letras grandes en la espalda la palabra SERVICE, así como la carpeta antes mencionada, ello con el fin de que siendo mujer y haciéndose pasar por empleada de correos o de paquetería fuera más fácil el acceso a la vivienda que pretendían asaltar. Por su parte, otro de los sujetos que no se juzga en este acto portaba los dos pares de guantes a los también se ha hecho referencia. El acusado Carlos llevaba una navaja de 8 cm de hoja, portando escondida, concretamente en un departamento debajo de la radio, dentro del vehículo de Carlos Fiat Estylo con matrícula ....-NYD , aparcado en una calle anexa a la plaza, una pistola marca Walther de 9 mm parabellum en perfecto estado de conservación y cargada con munición, preparada para el mismo fin, pudiendo ser utilizada por cualquiera de los acusados.

Ninguno de estos acusados poseía licencia o permiso para la posesión de la citada arma, que sí las necesita.

Ante la inminencia de la comisión del delito, y la peligrosidad de los acusados, una dotación de los Mossos, que había participado en toda la investigación y conocía el contenido de las intervenciones telefónicas, procedió a la detención de los mismos.

El mismo día, se procedió con la correspondiente autorización del Juzgado de Instrucción número 2 de Hospitalet, por auto de fecha 21.11.2.012 , a la entrada y registro del domicilio de Gonzalo , sito en la CALLE000 número NUM006 , NUM007 , NUM007 de Barcelona, donde en el interior de una maleta propiedad de otro acusado, se localizaron joyas propiedad de Salvadora , y en una caja de zapatos sita en una terraza, dos cajas de munición de 25 proyectiles cada una, utilizables en una pistola de 9 mm parabellum idéntica a la localizada junto a la Plaza de España de Hospitalet, dentro del vehículo Fiat Estylo con matrícula ....-NYD '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Recurso de Jesús Luis

Se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba e inaplicación del principio 'in dubio pro reo' con infracción de! derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la CE , al basarse la prueba en meras conjeturas y ello por cuanto existe un error en la identificación por parte de la víctima respecto al acusado al no coincidir con los rasgos físicos que mencionó en la comisaría ni con los que se acreditan mediante la ficha penitenciaria -ni mide 1,85 ni tienen ninguna cicatriz en la cara-. No existe prueba alguna de que se apodere de 'el loco' y, le ha causado indefensión el hecho de que no se suspendiera el juicio para encontrar al 'testigo protegido', solicitando su declaración en esta segunda instancia tras la protesta formulada por la no suspensión del juicio. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

En primer lugar se ha de resaltar que este Tribunal por Auto de fecha 15-12-2014 denegó citar al 'testigo protegido' y practicar la testifical del mismo en esta segunda instancia por las motivadas razones contenidas en dicha resolución y, de conformidad con el art. 790.3 Lecrim . Así mismo consideramos que la negativa de la Juzgadora a suspender el juicio -tras dos anteriores suspensiones tratándose este enjuiciamiento de una causa con preso- están plenamente justificadas, al tratarse de un testigo en ignorado paradero, habiéndose realizado las gestiones oportunas para su localización, siendo ésta negativa (f. 2071). La Jurisprudencia de la Sala II del TS es pacífica al entender que dicha causa no es motivo de suspensión del juicio ( STS 150/2010 , de 5 de marzo. Si ello no fuera así muchos juicios no podrían nunca celebrarse.

En segundo lugar es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar alguna de las más recientes, en STS 511/2010, de 25-5 ; 1366/2009, de 21-12-2009 ; 79/2009, de 7 de enero ; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato táctico resultante'. Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva; a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre )

Pues bien, este Tribunal, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario: declaración de los acusados, testifical, documental y pericial con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), y que la misma es lícita, suficiente y obtenida sin irregularidades procesales. Existió prueba de cargo en el que la Juzgadora apoya las razones de la condena. Cuestión distinta es que el recurrente discrepe de su valoración.

En efecto, manifiesta la defensa que los datos físicos facilitados por la víctima perjudicada no coinciden con las del acusado. Sin embargo, el reconocimiento fotográfico (f. 66) y en el reconocimiento en rueda realizada ante el Juez Instructor (f. 947) -no impugnada por la defensa-, le reconoce sin lugar a dudas, reconocimiento que ratifica en el plenario, identificándolo como la persona que acompañada de otro hombre y una mujer, una vez han entrado en el piso 'le empuja, cogiéndola por el cuello y sentándola en el sofá' y posteriormente como el que además 'le intimida con un cuchillo, coge dinero y efectos y la ata con el cable del cargador del teléfono antes de abandonar la vivienda'. Ninguna de los tres iba con la cara cubierta. La víctima tuvo tiempo de cerciorarse de las personas que entraron y robaron en su casa mediante violencia e intimidación. La Juzgadora valora la alegación de descargo de la defensa al mencionar que en el juicio no tenía cicatriz. El razonamiento de que ha tenido tiempo de ser reparada, teniendo en cuenta la rotundidad de la identificación de la perjudicada en fase de instrucción y en el plenario nos parece plenamente lógica y racional.

La Juzgadora afirma, teniendo en cuenta su posición privilegiada de la inmediación en la práctica de las pruebas que la descripción física, edad, altura y complexión coincide en los tres acusados. La ficha del centro penitenciario (f. 910) no desvirtúa dicho razonamiento judicial. Y, en una larga y motivada sentencia explícita las razones por las que del conjunto de las pruebas practicadas en el plenario no tiene ninguna duda de la participación del acusado en el delito de robo con violencia descrito en el apartado A) de los hechos probados, con un razonamiento plenamente lógico y racional. Por ello no resulta de aplicación al caso de autos el principio de derecho penal de In dubio pro reo porque este principio tiene su fundamento en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del acusado o acusados, duda razonable que obliga a no estimar la existencia de la infracción criminal o, en el segundo caso, a dictar la absolución del acusado o acusados. Por tanto, este principio cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución, lo que, por las razones antes expuestas no acaece en la resolución impugnada en la que practicada prueba de cargo anteriormente analizada, el Juez no duda sobre la existencia de la infracción penal y la autoría por parte del acusado de la misma, Cuando hay prueba de cargo suficiente y válida, y el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 383/2010, de 5-5 FD Segundo, que ratifica las de 21-5-97 y 9-5-2003).

Frente a todo ello la defensa del recurrente se limita a ofrecer su propia versión de los hechos y su propia valoración subjetiva y con interés de parte de la prueba practicada, lo que implica una discrepancia con la valoración que se hace en la sentencia, debiendo prevalecer la de ésta por ser la imparcial y objetiva, sin que en este Tribunal, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de !a prueba, podamos variar la convicción judicial racional y correctamente valorada.

El recurso debe ser pues desestimado.

TERCERO.- Recurso de Bernarda

Se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la CE en los dos delitos por los que ha sido condenada. Tras afirmar que no ha quedado acreditados los hechos respecto a su participación, de considerarse que si participó se ha de tener en cuenta que la misma fue meramente presencial, al no haber realizado ningún acto de violencia o intimidación a la víctima por lo que solicita la aplicación del art. 242.2 CP -menor entidad-. Respecto del segundo de los dos delitos considera la defensa que del resultado de las intervenciones telefónicas no puede afirmarse sin lugar a dudas de que se hubiera cometido la lesión del bien jurídico protegido del art. 2421 y 242 CP . Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para la misma o en su caso de forma subsidiaria se estimen las peticiones del recurso y, en concreto que se aplique en ambos delitos la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP y en el delito de conspiración se rebaje la pena en dos grados.

El Tribunal reproduce la jurisprudencia mencionada en el hecho segundo al contestar al recurso interpuesto por el coacusado Jesús Luis respecto al principio de presunción de inocencia. Las pruebas de su participación en el delito A) son irrefutables, La víctima-perjudicada le reconoció mediante reconocimiento fotográfico (f. 45) y en rueda de reconocimiento (f. 636) sin duda alguna, ratificando su plena convicción en el plenario. Las características físicas coinciden. Y, además una buena parte de los objetos robados -elementos informáticos y joyas- se encontraron en el domicilio del compañero sentimental de la acusada -también acusado en este procedimiento-, tal y como ella reconoció, y se acredita mediante la entrada y registro en dicho domicilio (f. 110 y sgs).

Manifiesta la defensa que su participación fue meramente presencial y que por ello debería serle aplicado el art. 242.2 CP -menor entidad-. Dicha petición debe ser desestimada. La acusada es co-autora del delito con un reparto de papeles entre los tres intervinientes lucrándose los tres de los beneficios del delito. La doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo establece que la coautoría del art. 28 CP se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo la autoría como un supuesto de 'división de trabajo', requiriendo, una decisión conjunta, un codominio del hecho, y una aportación al mismo en fase ejecutiva, La 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, Para ello no es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales íntegradores del núcleo del tipo, cuando a la realización del delito se liega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( STS 452/2008, de 10 de Julio ).

En la STS 434/2008 referida al análisis de un delito de robo con intimidación, en relación a los que no llevaban las armas o medios peligrosos, como sucede en el presente caso, se dice el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia e intimidación que no excluye a priori todo riesgo para la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo en cuya ocasión se ocasionare una muerte o unas lesiones, aunque solo algunos de ellos sea ejecutores de semejantes resultados personales'. En la n° 1306/2011, de 4-10-2011, se establece también 'cada sujeto debe responder con dolo directo de las acciones realizadas por el mismo según el plan trazado pero también con dolo directo o eventual de los hechos acaecidos que sean consecuencia de las desviaciones previsibles del proyecto delictivo que cada agente acepta y consiente, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendido...'.

Y, en ese efectivo dominio nuclear, incompatible con la complicidad, se manifiesta porque el acusado tuvo la oportunidad de cesar en la actividad delictiva que el otro estaba ejecutando y, en lugar de ello le espetó para que se diera prisa, cogiera el dinero sin las monedas, marchándose ambos con el dinero en la misma furgoneta. De esta forma en la STS 835/2010, de 6 de octubre se establece w Es coautor quien dirige su acción a la ejecución de la acción típica -los autores materiales- pero también es autor quienes sin intervenir en la ejecución tienen un claro dominio de toda la situación, teniendo como tal la posibilidad de hacerle cesar en cualquier momento, lo que sin duda estaba dentro de la capacidad de disposición del recurrente, y no solo no ordenó cesar en la actividad criminal, sino que estuvo manteniéndola con su presencia en los momentos fundamentales.

Esgrime seguidamente la parte recurrente un motivo de apelación en que disiente de la apreciación en la Sentencia recurrida de la modalidad atenuada del párrafo 3º del art. 242 del Código Penal . El precepto autoriza 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho' a imponer la pena inferior en grado a la prevista para el tipo básico. Conforme al 'factum' de la Sentencia apelada, intangible ahora para este Tribunal, se produce una intimidación a la víctima mediante un cuchillo de cocina, se produce violencia hacia su persona, lo que ya de por sí resulta incompatible con la 'insignificancia o la menor entidad'. La actuación de la acusada fue conjunta con los demás asaltantes del domicilio de la perjudicada, lo que todo ello determina también el decaimiento de este motivo de apelación.

Respecto del segundo de los dos delitos considera la defensa que del resultado de las intervenciones telefónicas no puede afirmarse sin lugar a dudas de que se hubiera cometido la lesión del bien jurídico protegido del art. 2421 y 242 CP . Basta leer el apartado N) de los hechos probados de la sentencia para llegar a la conclusión contraria. El art. 269 tipifica los actos de conspiración para cometer un delito de robo que en el caso enjuiciado se iba a cometer mediante el uso de una pistola ocupada en el vehículo donde viajaba la acusada junto con los demás acusados, derivándose de las intervenciones telefónicas que dicha pistola se encontraba en el vehículo a fin de ser utilizado para la perpetración del robo que prepararon de forma conjunta.

Debe desestimarse también la petición de que se aprecie en ambos delitos la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , Dicha circunstancia no fue alegada ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas, lo que impide que la Juzgadora hubiera podido analizarla, no siendo procesalmente posible que 'per saltum' se invoquen por primera vez en la segunda instancia, sin debate contradictorio en el plenario. Pero es que a mayor abundamiento, se solicita dicha atenuante sin detallar que posibles periodos en la instrucción ni en la fase de enjuiciamiento han comportado tal supuesta dilación injustificada y extraordinaria. Contrariamente a ello, se observa que la fase de instrucción ha sido larga por la naturaleza de los delitos investigados, la dificultad de las pruebas a practicar -intervenciones telefónicas- habiendo generado la apertura de IV Tomos. Tampoco se observa dilación injustificada en el señalamiento del juicio y dictado de la sentencia, por lo que dicha solicitud es plenamente injustificada,

En cuanto a la rebaja de la pena en dos grados en aplicación del art. 269 CP , procede su desestimación. Es una facultad del Juzgador rebajar en el delito de conspiración la pena en uno o dos grados. La Juzgadora motiva su decisión en el hecho de la gravedad del delito que se pensaba cometer, y en el que se pensaba utilizar en el delito una pistola cargada y unos guantes. La STS 480/2011, de 13 de mayo nos recuerda confirmando un criterio establecido desde antiguo que en e! marco de la segunda instancia la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal de instancia haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ), extremos que no concurren en el presente caso.

CUARTO.- RECURSO DE Carlos .

Se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la C.E , al no existir prueba alguna de que el acusado fuera el interlocutor de las intervenciones telefónicas a los que se alude en la sentencia, no es el titular del teléfono, no se ha realizado prueba de voz, y del contenido de las intervenciones no se puede deducir que el arma a la que se alude fuera real sino que se habla de 'fogeo' razones por las cuales no hay prueba de su intervención en el delito de 'conspiración' por el que ha sido condenado. Y, en segundo lugar respecto a la condena del cielito de tenencia y uso de arma el tipo penal exige la posibilidad de usaría y como elemento subjetivo el animus posidendi, teniendo en cuenta que el acusado Herminio reconoce que la pistola hallada en el vehículo de mi representado es suya, sin que supiera que lo había introducido en su interior y,

b) alternativamente quebrantamiento de normas procesales al no existir ninguna prueba que el tipo de delito a realizar fuera en casa habitada y con uso de arma, sin acuerdo previo, por lo que los actos preparatorios son impunes. Alternativamente, se solicita la rebaja en dos grados. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo ó en su caso se acuerden las peticiones alternativas: conspiración para cometer un robo - no en casa habitada- y con rebaja de la pena en dos grados.

Reproducimos la jurisprudencia mencionada en el fundamento de derecho segundo respecto a la vulneración de la presunción de inocencia. Y, tras revisar las argumentaciones del recurrente en relación a los fundamentos de derecho de la sentencia y pruebas practicadas en el juicio oral, tras el visionado de la grabación del juicio, no constatamos ningún error en la valoración de la prueba. En efecto, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia a partir del folio 2.194 a a 2201, donde se analiza las pruebas del hecho B del resultado fáctico, en una larga, extensa, cuidada valoración de la prueba y realizada con rigor se analizan las conversaciones telefónicas, seguimientos policiales y detención de los acusados cuando se disponían a perpetrar el robo que habían planificado. Es elogiable en este sentido la tarea desarrollado por la Juzgadora en la extensa motivación fáctica. Las intervenciones telefónicas se acordaron con autorización judicial por las razones que explicó el testigo NUM008 en el plenario. Las transcripciones de las intervenciones telefónicas no fueron impugnadas por la defensa.

En cuanto a los actos preparatorios constan en el f. 2195 y 2196 y 2197 en negrita el contenido de las conversaciones telefónicas incriminatorias realizadas entre los acusados de forma previa al día que se iba a cometer el robo y, de las que se de derivan que el tipo de delito era el mismo que abril del mismo año habían perpetrado con Jesús Luis -hecho A)-, es decir robo en casa habitada y, para ello idean un sistema de forma que la acusada Bernarda portase una sudadera de color amarillo y un chaleco azul en el que figurase impreso con letras grandes en la espalda la palabra SERVICE, ello con el fin de que siendo mujer y haciéndose pasar por empleada de correos o de paquetería fuera más fácil el acceso a la vivienda que pretendían asaltar. Es decir, del contenido de las conversaciones no hay duda que no se trataba de cualquier tipo de robo, como alega la defensa, sino de un robo en el interior de un domicilio. Y, además en el que utilizarían como medio de intimidación 'una pistola'.

La defensa manifiesta que cuando hablan de fogueo no se refieren a un arma de verdad. La Juzgadora explica de forma racional el porque se están refiriendo a una arma real, Pero la prueba evidente de que el arma era real es que el recurrente fue observado por agentes de los ME que pudieron ver que a las 9:30 horas, conducía el vehículo Fiat Stylo con matrícula ....-NYD , y recogió en Granollers a dos sujetos que no han sido juzgados, y se trasladaron a la Plaza Española de la localidad de Hospitalet de Llobregat, lugar donde siguiendo indicaciones, les esperaba Bernarda , siendo detenidos por la policía, tal y como explicaron los agentes en el plenario, portando escondida, concretamente en un departamento debajo de la radio, una pistola marca Walther de 9 mm parabellum en perfecto estado de conservación y cargada con munición. No solo se ocupa en el vehículo de su propiedad dicha pistola sino que además del contenido de las conversaciones telefónicas se infiere que es a él a quien se la piden. Consta que el día 20-11-2012, un día antes de! día planificado para hacer el atraco, uno de los acusados no juzgado, llama a Bucanero -apodo del acusado- en el número de teléfono por el utilizado, aunque no sea su titular y le pregunta si tiene una 'vaina de fogueo' ante lo cual le contesta que esto es difícil pero que esto no es un problema, que él tiene una.

El acusado niega en el recurso la identificación nominal que se le atribuye por la policía en las distintas conversaciones que quedaron registradas. Ciertamente no consta practicada en autos ninguna prueba pericial técnica de voz que nos permita afirmar con absoluta seguridad por sí sola que la voz de cada grabación coincide con la de la persona cuya identidad (nombre y apellidos) señala el atestado policial. Pero no es menos cierto, que si enlazamos el contenido de cada conversación relevante con los seguimientos policiales y la detención policial el mismo día que iban a perpetrar el atraco, cualquier duda razonable desaparece puesto que coincide el contenido de las conversaciones con el día y hora que se reúnen siendo el acusado quien conduce el vehículo portando en su interior la pistola y tras recoger a los demás acusados en los puntos convenidos según las llamadas telefónicas.

Es necesario recordar que los avances técnicos en el campo de la acústica aplicada aún no permiten, hoy por hoy, utilizar dichos análisis lingüísticos y de foniatría con la Habilidad mínima que exige el proceso penal. Ante voces dubitadas grabadas en soporte de audio por vía telefónica, los peritos expertos en dicho campo explican que los datos que permite sistematizar el actual método de análisis automatizado espectral, son tan variados y múltiples que su nivel de fiabilidad (y consiguiente margen de error) es aún excesivo. Sin embargo, tales grabaciones -lícitas al haber sido obtenidas con las garantías procesales exigibles-, si de ellas se han obtenido datos que permitieron conocer el lugar, día y hora en que se iban a realizar las conductas ilícitas, pues entonces se convierten en el enlace lógico secuencial que permite construir la prueba de cargo con los requisitos necesarios para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia en los términos que exigen las STC 114/84 de 29 de noviembre , 24/92 de 19 de febrero , y las STS de 26 de abril 1.990 y 14 de junio 1991 .

Lo relevante en este caso es si existió o no prueba de cargo y su racionabilidad, ya que corresponde al Tribuna! de instancia el cometido de dicha valoración. Y, a juicio de este Tribuna! el órgano de enjuiciamiento ha dispuesto de una actividad probatoria suficiente, basada en prueba personal, pericial y documental que ha sido valorada desde la inmediación y expuesta con racionalidad.

La condena por el delito de tenencia de armas cortas del art 564 1 1º CP es perfectamente ajustada a derecho. La pistola es del acusado, la puso en su vehículo para utilizarla con los demás acusados a fin de utilizarla como mecanismo de intimidación para perpetrar el robo en el interior de una vivienda. Concurren todos los elementos del tipo penal tal y como se razona en la sentencia a la cual nos remitimos sin mayores explicaciones.

No procede establecer la pena en base a un delito de robo del tipo básico, al haberse aplicado la pena correctamente por la Juzgadora en función de los hechos probados -hecho B- relativos a la conspiración para perpetrar un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en el interior de una vivienda.

No procede rebajar la pena del delito de conspiración en dos grados por los mismos motivos analizados en el anterior recurso -fundamento de derecho tercero-.

El recurso se desestima,

QUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Jesús Luis ; de Bernarda y de Carlos , contra la Sentencia de fecha 19-9-2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.