Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 43/2005 de 20 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 43/05

Diligencias previas nº 4384/00

Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. DANIEL DE ALFONSO LASO

En Barcelona, a veinte de julio de dos mil seis.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L. O. 7/1988 por delito de apropiación indebida contra Lucas con D.N.I nº NUM000 , nacido el día 9/6/1959 en Barcelona, hijo de Jaime y de Trinidad, vecino de L'Hospitalet de LLobregat (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Castelló Corbera y representado por el/la Procurador/a; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por Luis Alberto defendido por el/la Abogado/a Sr.Barbosa Sagasta y representado por el/la Procurador/a Sra.Rami Villar.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250,6º y 74 del Código Penal , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 5 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de cargo de administrador y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros, costas e indemnización a favor de Fou Catalonia Residencial S.L. en 163.214,09 euros.

La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248, 249 y 250 6 y 7 CP y un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el art. 390, 1º, 3º CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10 meses con cuota diaria de 18 euros, costas e indemnización a favor de Luis Alberto en 72.000 euros; alternativamente el primer delito se calificó como continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250,6º y 74 del Código Penal ,

no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 5 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de cargo de administrador y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio celebrado se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, examen de testigos, pericial y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, tuvo conocimiento de que se vendían dos inmuebles situados en Premiá de Dalt, correspondientes a las fincas n° 6799 y 389-N del Registro de la Propiedad de Mataró, proponiendo a Ildefonso , Silvio y Luis Alberto , a quien conocía por prestar éste sus servicios en la empresa Tributex S.L. de la que era socio el acusado, con la finalidad de adquirir tales fincas para edificar en ellas unas viviendas y venderlas posteriormente. A tal efecto debía constituirse una Sociedad, acordando que cada uno de ellos aportase la cantidad inicial de 6.000.000 de ptas. para la adquisición de los terrenos y los primeros gastos.

Mediante escritura pública de fecha 16 de enero de 1997, presentada para su inscripción en el mismo mes en el Registro Mercantil de Barcelona, fue constituida la Sociedad Fou Catalonia Residencial S.L. por Ildefonso y por el acusado Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, correspondiendo el 50% de participaciones cada uno. La Sociedad tenía por objeto la construcción, edificación y promoción por cuenta propia o de terceros de toda clase de terrenos o fincas, estableciendo su domicilio en la calle Badal nº 75 de la ciudad de Barcelona. El acusado fue nombrado administrador desde su constitución hasta el 21/12/1998 .

SEGUNDO.- Debido a que Ildefonso y Silvio carecían en ese momento de fondos disponibles para afrontar la cantidad de 6.000.000 de ptas. a que se había comprometido cada uno para la compra de los terrenos propusieron a Luis Alberto solicitar un préstamo hipotecario. Así lo hizo, formalizándolo con Caixa de Catalunya en agencia sita en calle Verdi de Barcelona en la que trabajaba como empleado Silvio , por importe de 16.000.000 ptas. y en garantía hipotecó el piso del que era propietario junto con su esposa, Marí Juana , sito en CALLE000 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Barcelona.

Al tiempo de ese préstamo hipotecario Luis Alberto suscribió con Ildefonso y Silvio un contrato fechado el 13 de febrero de 1997 por el que se repartían en partes iguales los gastos de constitución y cancelación de aquella así como las cuotas de amortización, además los dos últimos se obligaban a transmitir sus participaciones en Fou Catalonia Residencial S.L. en cuantía equivalente al importe de la hipoteca. Ildefonso en concepto de pago de un tercio de la cuota de préstamo ingresó en la cuenta de Luis Alberto en el periodo comprendido entre el 27/3/1997 y el 7/11/2000 la cantidad total de 1.917.010 ptas., prosiguiendo los pagos también con posterioridad, y Silvio pagó en concepto de un tercio de la cuota de amortización del préstamo por importe total de 1.171.500 ptas. en el período comprendido entre el 27/3/1997 y el 1/6/1999 y en fecha 1/6/1999 realizó una amortización extraordinaria por importe de 5.095.450 ptas.

El importe íntegro del préstamo mencionado fue destinado al proyecto de adquisición de los terrenos y construcción de las viviendas, así como la suma de 6.000.000 de ptas. aportada en efectivo por el acusado Lucas .

El 26 de dicho mes de febrero de 1997 mediante la correspondiente escritura pública Fou Catalonia Residencial, S.L., representada por Ildefonso , adquirió los terrenos por el precio de 18.300.000 ptas., a dicho instrumento público había precedido la firma de un contrato privado, el 20/1/1997, en el que se fijaba el precio de compraventa de los terrenos en 23.000.000 ptas..

TERCERO.- Al persistir problemas de liquidez de la Sociedad Fou Catalonia Residencial S.L. Luis Alberto , en el mes de junio de 1997, accedió a solicitar un préstamo personal por importe de 2.000.000 ptas. a Caixa de Catalunya en la misma oficina bancaria donde seguía trabajando Silvio , el cual le fue concedido y reintegradas en su cuenta corriente al mes siguiente tres remesas, ordenadas por Silvio de 1.000.000, 644.428 y 309.372 ptas. respectivamente.

CUARTO.- Para la construcción de las viviendas se procedió a solicitar a la entidad Banco Central Hispano un préstamo hipotecario sobre la edificación de la finca n° 389 por importe de 50.400.000 ptas. en fecha 21 de agosto de 1997 el cual fue avalado por Luis Alberto y su esposa Marí Juana .

QUINTO.- El acusado fue la persona que se encargó de contratar a los diferentes profesionales para la construcción de las viviendas y realizar todas las gestiones para la consecución del proyecto, reclamando ante los problemas de liquidez a Luis Alberto para finalizar el proyecto. A tal fin entregó a la Sociedad en febrero de 1998 la cantidad de 2.500.000 ptas., en marzo de 1998 la de 2.000.000 ptas. y en abril de 1998 la de 2.000.000 ptas., a fin de garantizar su retorno solicitó y le fueron librados tres pagarés por cada uno de esos mismos importes, que presentó al cobro tras la venta de las viviendas, en las fechas que se dirá, y le fueron pagados.

SEXTO.- Por escritura pública de 3 de agosto de 1998 Fou Catalonia Residencial S.L., representada por el acusado Lucas , vendió la vivienda construida en la finca 389 a Luis Angel por el precio de 40.000.000 ptas., reteniendo el comprador 35.000.000 ptas. para pagar el débito hipotecario que gravaba la finca, prestando el Banco Central Hispano su consentimiento en la subrogación del préstamo hipotecario. Previamente en contrato privado de fecha 20 de julio de 1998 se fijó el precio de la compraventa en 49.000.000 de ptas. y que el comprador retendría 19.000.000 de ptas. para abonar el principal pendiente de amortizar.

Por escritura de fecha 3 de noviembre de 1998 Fou Catalonia Residencial S.L., representada por el acusado, vendió la vivienda de la finca 6799 a Marino Grup 2010 S.L., representada por Mario Estadella Lozano, por el precio de 51.000.000 ptas. y el comprador retuvo 49.000.000 ptas. para pagar el débito hipotecario que gravaba la finca.

SÉPTIMO.- Previamente a tales enajenaciones se confeccionaron dos letras de cambio fechadas el 13 de mayo de 1998 en las que figuraba como librador la sociedad Fou Catalonia Residencial S.L. y como librado Luis Alberto con vencimientos a 14 de mayo y 17 de julio siguientes por importe de 3.850.000 ptas. y 3.950.000 ptas., respectivamente, constando una firma en el acepto imitando la de aquel sin que conste quien la verificó. Tales cambiales fueron descontadas en el banco, para conseguir liquidez y al vencimiento fueron presentadas al cobro y cargadas en la cuenta abierta a nombre de Luis Alberto en la Caixa de Catalunya, cuenta en donde previamente el día anterior al cargo se había efectuado por el mismo importe y por la Sociedad un ingreso.

OCTAVO.- El acusado era socio constituyente, junto con Silvio , de la Sociedad Agrari Marmella S.L., de Cort Residencial S.L. y, con Ildefonso , de Tributex S.L., con igual domicilio social que Fou Catalonia S.L. y ostentando la administración de todas ellas, y tenía amplios poderes de administración en la sociedad Llar d'Infants Petit Mon S.L., de la que era socios constituyentes su esposa, Lucía y Silvio .

NOVENO.- El acusado, como administrador único que era de la sociedad Fou Catalonia Residencial S.L. hasta el 21/12/1998 tenía firma autorizada en las cuentas de la Sociedad.

En tales cuentas corrientes se realizaron los siguientes movimientos: 2.700.000 ptas. el 29 de mayo de 1998, 1.500.000 ptas. el 31 de julio de 1998 y1.500.000 tas. el 24 de diciembre de 1998 fueron retiradas por el mismo; 2.000.000 ptas. el 21 de diciembre de 1998 fueron abonadas a la sociedad Corts Residencial S.L.; 4.000.000 ptas. el 17 de abril de 1998, 8.700.000 ptas. el 10 de septiembre de 1998, 490.000 ptas. el 15 de octubre de 1998, 225.000 ptas. el 4 de diciembre de 1998 abonadas a Tributex S.L.; 345.000 ptas. el 3 de agosto de 1998 a un empleado de ésta y el 18 de marzo de 1998 2.108.127 a la Tesorería General por dicha entidad; 875.000 ptas., 336.476 ptas. y 500.000 ptas. entre junio y octubre de 1998 a empleados de Llar d'Infants Petit Mon S.L.; dos facturas de Agrari Marmella S.L. de 44.237 ptas. (noviembre de 1997) y 200.645 ptas. (junio de 1998); más las suma total de 1.322.683 ptas. entre el 29/4/1997 y 31/3/1998.

La cuantía global de dichas partidas alcanzó 27.156.540 ptas., equivalente en la actualidad a 163.214,09 euros.

DÉCIMO.- Los dos socios de Fou Catalonia Residencial S.L., el acusado Lucas y Ildefonso , vendieron la totalidad de sus participaciones a la entidad Navasol S.L., representada por Juan Manuel mediante escritura pública de 21 de diciembre de 1998 por precio de 1.600.000 ptas. En la misma fecha fue nombrado administrador Juan Manuel y posteriormente, el 15 de enero siguiente, Cornelio .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de los delitos imputados por las partes acusadoras como apropiación indebida o estafa, en la calificación alternativa de la querellante, y sí de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts. 392 en relación con el art. 390, 1º, 3º del Código Penal .

SEGUNDO.- Con anterioridad a descender sobre el análisis de los hechos desde la perspectiva de las normas sustantivas que manejan dichas partes activas debe repararse en el soporte probatorio que ha permitido la demostración de aquellos hechos en el modo en que vienen expuestos en la resultancia.

El acusado ha venido admitiendo a lo largo de toda la causa, desde su declaración inicial (folios 380 y ss. del tomo II) hasta el plenario, que el proyecto comercial (como "una ilusión" lo describe en el plenario) que pretendía en aquella época (con el concurso de Ildefonso , Silvio y del querellante Luis Alberto ) era la adquisición de dos determinadas fincas para edificar en ellas unas viviendas y, en la ulterior venta, obtener un beneficio patrimonial. El otorgamiento de escritura pública para constituir la Sociedad Fou Catalonia Residencial S.L. y su efectiva constitución (con independencia de cuanto se dirá acerca de la transparencia o no de tal acto para con el querellante, uno de los extremos de la tesis inculpatoria que se maneja) e inscripción registral vienen reflejada por la documental que, a la par, revela que tanto el encausado como Ildefonso eran los únicos socios (correspondiendo el 50% de participaciones cada uno).

Idénticas fuentes probatorias, unidas aquí a la testifical practicada en juicio, son las que justifican los sucesivos desembolsos efectuados por Luis Alberto . El primero, el de mayor cuantía y constreñimiento, lo fue en febrero de 1997 un préstamo hipotecario; el segundo, en junio de aquel año un préstamo personal por importe de 2.000.000 ptas. y, en último lugar, tres remesas en febrero, marzo y abril de 1998 (de 2.500.000 ptas. y dos de 2.000.000 ptas. respectivamente). También la documental (folios 47 y ss. del tomo I) pone de relieve que coincidiendo con el préstamo hipotecario se suscribió por Luis Alberto , Ildefonso y Silvio un contrato privado (de 13/2/1997) por el que se repartían en partes iguales los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca así como las cuotas de amortización (satisfechas durante un concreto período de tiempo y continuando en la actualidad Ildefonso como el querellante reiteró en el plenario) y en el que, además, Ildefonso y Silvio se obligaban a transmitir sus participaciones en Fou Catalonia Residencial S.L. en cuantía equivalente al importe de la hipoteca.

La abundante documental es la que demuestra igualmente que, en efecto, los inmuebles fueron adquiridos por Fou Catalonia Residencial S.L., que para la construcción de las viviendas se interesó un préstamo hipotecario sobre la edificación de una de las fincas (avalado por Luis Alberto y su esposa) y que en los meses de agosto y noviembre de 1998 fueron vendidas las viviendas construidas a un particular y a una empresa. La misma fuente probatoria es la que acredita, en fin, que el acusado era administrador de diversas Sociedades (reafirmado a preguntas del Ministerio Fiscal) y los continuos movimientos habidos en la cuenta corriente de Fou Catalonia S.L..

TERCERO.- La Acusación particular sostiene en solitario la existencia de un delito de estafa. Conforme a la tesis que maneja el injusto vendría configurado por la siguiente puesta en escena: el acusado, debido a la confianza que le merecía al querellante, consiguió que este participase en la financiación de la operación de compra, edificación y ulterior venta ocultando que ningún beneficio iba a obtener sino que, por el contrario, los fondos invertidos serían aprovechados por aquel en su propio beneficio.

Manejándose por dicha parte la noción de los llamados negocios jurídicos criminalizados, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo tiene dicho que "el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal. Pero , como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración" (STS de 3 de abril de 2001 ).

Resulta pues decisivo en tal suerte de "puesta en escena" que se ofrezca el propósito aparentemente serio pero en todo caso fingido de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo. Dos son los puntos esenciales de apoyo de la tesis acusatoria: por una parte, que la constitución de Fou Catalonia Residencial S.L. se hizo a espaldas del querellante a quien se le ocultó para que no pudiere participar como socio en la misma y, por otra, que en el contrato privado que suscribió con Ildefonso y Silvio éstos se obligaban a transmitir sus participaciones cuando solamente el primero de ellos era socio y no el segundo, como es extremo pacífico no discutido.

En lo primero las manifestaciones en el plenario son dispares diametralmente puesto que mientras Luis Alberto insiste (como ya hizo en su declaración en la fase instructora a folios 123 y ss.) que no tuvo conocimiento que la Sociedad se había constituido ya, el acusado y los testigos que firmaron el contrato privado refieren que debido a las especiales circunstancias personales de aquel fue él mismo quien rehusó desde buen principio a figurar como socio. Abstracción hecha de la persona que se encargó efectivamente de su confección ( Luis Alberto y Ildefonso 'refieren en el plenario no recordarlo exactamente mientras que Silvio lo atribuye al querellante), los términos en que viene redactado su clausulado no reflejarían tampoco, con nitidez, que la constitución se hubiese llevado a cabo con anterioridad aunque sí cabría considerar que apuntan a ello (la referencia a la pertenencia o titularidad de las participaciones se hace en modo presente y no futuro o siquiera condicional).

Lo segundo (que Silvio no podía transmitir sus participaciones cuando no era socio, pese a que manifiesta en juicio que lo aparente -dos socios al 50%- no se correspondía con lo verbalmente acordado -cuatro socios al 25%-) podría constituir un indicio, incluso de cierta trascendencia, en el supuesto de haber prosperado la tesis anunciada por la parte acusadora particular en su querella, esto es, que el actualmente único acusado actuaba en connivencia con Ildefonso y Silvio , pero eso no es así a la luz de lo que hoy constituye el "thema decidendi", pues el "factum" acusatorio no tiene ese alcance personal.

En definitiva, no se advierte maniobra captatoria de la voluntad por el encausado más allá de la mera propuesta que determinase que el querellante decidiese tomar parte en la operación comercial, con indudable riesgo puesto que al no figurar como socio trasluce una cierta audacia comercial desde el momento en que no garantiza mediante los pactos que fuesen necesarios o convenientes el margen de beneficio que debería obtener conforme el rendimiento económico de las operaciones de compra (a diferencia según sus propias palabras de lo que era la garantía en sí de las aportaciones en efectivo).

CUARTO.- La tesis común acusatoria mantiene la existencia de un delito de apropiación indebida.

En síntesis, como la doctrina jurisprudencial detalladamente expresaba en la STS de 1 de julio de 1997 "en el delito de apropiación indebida, sancionado antes en el art. 535 CP de 1973 y ahora en el 252 del nuevo CP de 1995, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido". Recordando la STS de 1 de noviembre de 1996 que, incuestionablemente, respecto al dinero, cabe el injusto "pese a su carácter fungible, cuando se entrega para un fin determinado para el que no se destina".

Conforme a la acusación mantenida por el Ministerio Fiscal el delito vendría a englobar no solamente las entregas dinerarias efectuadas por Luis Alberto sino cualesquiera otras percibidas por la Sociedad administrada por el encausado que tuviesen como finalidad la inversión en el objeto comercial que le era propio, de ahí que la pretensión resarcitoria articulada lo sea a favor de Fou Catalonia Residencial S.L. en cuantía (27.156.540 ptas., hoy 163.214,09 euros) que excede notablemente aquellas aportaciones particulares. Mientras, para la parte querellante, el centro de gravedad de su imputación descansa en éstas últimas y así se refleja también en su postulación de responsabilidad civil.

En el plano del análisis jurídico sienta la STS de 21 de julio de 2000 que "el art. 535 derogado y su equivalente en el nuevo Código, art. 252 no sólo contienen el tipo clásico de apropiación indebida de cosas, sino también y en cuanto se refiere al dinero, un tipo de gestión desleal de alcance limitado que se comete cuando el encargado del depósito, administración o gestión perjudica clamorosamente a su principal en la medida en la que, habiendo recibido sumas de dinero para darles el destino previsto por aquél, las desvía para otras finalidades o se las apropia distrayendo el dinero de cualquier forma. No olvidemos -así lo recuerda la Sentencia de 27-11-98 que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron".

Por lo que respecta a las aportaciones del querellante es hecho no discutido en absoluto la realidad de las diversas remesas dinerarias efectuadas por el querellante y a las que se ha hecho constante referencia (una mediante préstamo hipotecario, otra por medio de préstamo personal más tres en efectivo). La "actuación ilícita sobre el bien" de que habla la jurisprudencia es la que late en la postura de ambas acusaciones y que necesariamente supone la destinación de los fondos a fin diferente. La inicial inyección dineraria mediante el préstamo hipotecario (de 16.000.000 ptas.) fue destinada a la compra de los terrenos como puede desprenderse de la correlación de fechas y la cuantía de los importes (18.300.000 ptas. en instrumento público pero 23.000.000 ptas.. en el precedente contrato privado), amén de darse así por sentado en la calificación del Ministerio Fiscal. Respecto de las siguientes materializadas por el préstamo personal y tres entregas en efectivo se mantiene por el acusado que fueron debidas a problemas de liquidez para acometer las obras de construcción, lo que en modo alguno resulta desacorde a la cronología de los hechos toda vez que aquel préstamo se otorga en junio de 1997 y las tres remesas en los meses de febrero a abril de 1998, esto es una vez adquiridos los terrenos y antes de su venta (agosto y noviembre de 1998 respectivamente).

Este Tribunal no puede pasar por alto un extremo que entiende esencial en los hechos sometidos a enjuiciamiento: el querellante no es partícipe o socio de la Sociedad sino inversor. Con ello quiere decirse que de ser socio poseería los derechos de fiscalización de la gestión social mientras que su calidad de inversor únicamente le podía conferir la potestad de percibir el importe de su inversión más los beneficios que hubiere pactado en su caso. Es más, la documental refleja que la práctica totalidad de lo satisfecho mediante el préstamo personal y las tres entregas dinerarias fue restituido, aquello primero mediante los reintegros que se reflejan a folios 77 y 78 de autos y las tres restantes al hacer efectivos los respectivos pagarés librados por cada uno de sus importes. La aportación restante requiere un tratamiento diferente y es la que obedece al préstamo hipotecario que grava la vivienda del querellante. Sentado, como queda dicho, que la correlación de fechas y cuantías no ofrecen otra alternativa razonable que su destino a la compra de los terrenos debe señalarse que en el contrato fechado el 13 de febrero de 1997 no tiene ninguna intervención el acusado (por esto, también, la trascendencia que antes se remarcaba del distinto alcance personal de la imputación respecto del efectuado en la querella) y debido a ello que compelía únicamente a los obligados Ildefonso y Silvio la satisfacción de las concretas prestaciones convenidas, esto es, partes alícuotas de los gastos de constitución y cancelación de aquella así como las cuotas de amortización (parcialmente satisfechas éstas conforme se detalla "ut supra" en la resultancia).

Como antes queda expresado el Ministerio Fiscal centra su imputación en un más amplio espectro de la gestión de los fondos dado que no solamente abarca lo que son las aportaciones dinerarias del querellante sino que se refiere al movimiento habido en la cuenta social de Fou Catalonia Residencial S.L. de la que, como incuestionablemente aparece demostrado, el acusado era único autorizado. La probanza practicada en el plenario arroja un acentuado desbarajuste contable que no únicamente posee apoyo en la pericial que a tal efecto se verificó (documentada a folios 1188 y ss. del tomo IV) sino de las propias explicaciones del acusado o de la testifical en la persona de Clara que, amén de la vinculación sentimental con aquel, sus anotaciones contables eran extremadamente inconsistentes.

La documental de la causa, singularmente las certificaciones expedidas por el Registro Mercantil, pone de relieve que el acusado era administrador de las Sociedades Agrari Marmella S.L., Cort Residencial S.L. y Tributex S.L. y apoderado general Llar d'Infants Petit Mon S.L.., entidades en cuya constitución había intervenido no solamente su cónyuge sino Ildefonso y Silvio . Las conclusiones definitivas establecen el período comprendido entre abril de 1997 y diciembre de 1998 como aquel en el cual, con igual soporte documentado de movimientos en autos, se producen diversas operaciones con los destinos que se han trasladado al "factum" de la presente. Si se atiende a lo que queda justificado como inyecciones de capital directamente encaminadas al proyecto que supone la razón de ser comercial de Fou Catalonia Residencia S.L. debe destacarse, al margen de las aportaciones a instancias de Luis Alberto ya analizadas, el préstamo hipotecario para la construcción por importe de 50.400.000 ptas. concertado con el Banco Central Hispano (21/8/1997) y el producto de las ventas de los inmuebles en su día adquiridos, esto es, en agosto de 1998 (si bien el contrato privado data del mes de julio) el precio real de la compraventa de 49.000.000 de ptas. (deducida la retención de 19.000.000 de ptas. por el comprador para abonar la parte del préstamo pendiente) y en noviembre de ese mismo año 1998 el precio de 51.000.000 ptas., reducido sustancialmente en 49.000.000 ptas. mediante retención que obedecía a lo mismo. En definitiva, con independencia del crédito hipotecario convenido para la edificación (del que no consta no se correspondiese a lo construido dado que las ventas lo son de la construcción ya hecha -vid. a título de ejemplo su descripción en la escritura pública a folio 922 y vto. del tomo IV-) y contrastando con otras menores, la única entrada de capital importante se produce mediante la primera enajenación señalada. La época en que se produce esta entrada de fondos elimina la posibilidad de distraer los mismos en la mayor parte de las operaciones que se transcriben en la resultancia, dado que son previas a esa fecha. De ahí que no sea absolutamente desechable la versión del encausado de que muchos de los movimientos, especialmente ingresos como fue singularmente interrogado en juicio, en la cuenta corriente fueren por actividades o por motivos ajenos a Fou Catalonia, proceder que puede empañar una gestión que se espere transparente, aunque no se caracterizase por esto en palabras del otro socio Ildefonso . Posteriormente a la enajenación de las viviendas (en especial la más rentable) debe destacarse únicamente la totalidad de las transferencias efectuadas a Tributex S.L. y la única a Corts Residencial S.L. Ciertamente no se corresponden tales desembolsos a obligaciones propias de Fou Catalonia pero este Tribunal, a la par que insistir en que el querellante no ostentaba calidad de socio sí, por el contrario, debe poner especial acento en que socio partícipe de aquella y de algunas de las destinatarias son Ildefonso o Silvio de cuyo testimonio en el plenario, con el interés directo patrimonial y la posibilidad de control debido a su condición, no puede extraerse pese a la opacidad apuntada que esas operaciones no se integrasen en el tráfico entre ellas.

QUINTO.- Como queda enunciado en el FJ 1º el único delito que ha quedado debidamente demostrado es el de falsedad en documento mercantil. Falsedad que como toda de carácter documental puede desplegarse en doble orden de cosas ya sea su legitimidad ya sea su veracidad, afectando esta última vertiente al contenido del documento. Por su parte, la previsión legal del Código sustantivo se centra en suponer "en un acto la intervención de personas que no la han tenido" o bien atribuir "a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho". La suposición es esencialmente una ficción, es decir, se finge que persona o personas determinadas han participado en un acto cuando no ha sido así y la prueba desplegada así lo demuestra partiendo de la constante negación del querellante de haber intervenido en el libramiento de las letras dos letras de cambio fechadas el 13 de mayo de 1998 por importe respectivo de 3.850.000 ptas. y 3.950.000 ptas. (con independencia del ulterior reembolso de su cargo). Ahora bien, el verdadero caballo de batalla en esta imputación no es la constatación de la falsedad sino su atribución al acusado Lucas y en este particular la pericial desplegada no alcanza la conclusión pretendida por la parte acusadora particular, con lo que también por este delito debe ser absuelto aunque por diferente cauce de razonamiento que los anteriores.

SEXTO.- La ausencia de responsabilidad criminal comporta "ope legis" la declaración de oficio de las costas procesales como establece el art. 240 L.E.Crim ..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Lucas de los delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad en documento mercantil por los que venía acusado, con todos los pronunciamientos inherentes y declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.