Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 5423/2012 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Diligencias previas nº 5423/12

Procedimiento abreviado nº 80/14

Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

En Barcelona, a tres de marzo de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público ante ÉCIMA Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de contra Felicidad , con D. N.I nº NUM000 , nacida el día NUM001 /1955 en Barcelona, hija de Eliseo y de Macarena , vecina de Barcelona, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa defendida por el/Tarragó Moncho y representada por el/ Julio con D. N.I nº NUM002 , nacido el día NUM003 /1949 en Barcelona, hijo de Eliseo y de Macarena , vecino de Barcelona, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa y contra Antonieta con D. N.I nº NUM004 , nacida el día NUM005 /1949 en Barcelona, hija de Ricardo y de Daniela , vecina de Barcelona, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa defendidos ambos por el/la Abogado/a Sra. Maragán Ávila y representado por el/Salinas Parra, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta a cada acusado como autor del mismo la pena de 4 años de prisión y multa de 500 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria y costas. Comiso de sustancia, efectos y dinero.

TERCERO.- En igual trámite las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con la acusación, solicitando respectivamente la libre absolución por inexistencia de delito. Alternativamente, la de Julio y Antonieta calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.2 CP , concurriendo la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del art. 21.2 CP , solicitando le fuera impuesta a Julio como único autor la pena de 6 meses de prisión.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, examen de testigos, pericial y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- Con anterioridad a las fechas que se dirán, ante diversas quejas recibidas en relación a la venta de sustancias estupefacientes en el distrito de Nou Barris, se estableció un dispositivo de vigilancia policial en la comúnmente conocida como 'zona del Bronx', en las inmediaciones de la Avenida Río de Janeiro de Barcelona.

En el referido sector, concretamente a la vivienda de los acusados Julio y Antonieta , cónyuges entre sí, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no valorables, sita en la CALLE000 , número NUM006 piso NUM007 , puerta NUM008 , así como en la cercana CALLE001 número NUM009 , donde residía la también acusada, y familiar de aquellos, Felicidad , mayor de edad y con antecedentes penales no valorables, acudían frecuente e indistintamente diversos toxicómanos a fin de adquirir sustancias estupefacientes, que les proporcionaban los acusados.

SEGUNDO.- Así el día 9 de noviembre de 2012 sobre las 11:00 horas, Francisco acudió al piso de los acusados Julio y Antonieta , a quienes pagó 30 euros por un envoltorio que contenía 0,626 gramos de heroína, con una riqueza en heroína base del 21% (margen de error del 4%) equivalente a 0,13 gramos (margen de error de 0,01 gramos de heroína pura.

El día 25 de enero de 2013, sobre las 12.00 horas, Leon accedió a la misma vivienda y, tras pagar 20 euros, adquirió del acusado Julio un envoltorio de 0,260 gramos de heroína, con una riqueza base del 17% (margen de error de 1%), lo que supone una cantidad total de heroína base del 0,044 gramos (margen de error de 0,003 gramos).

El día 6 de febrero siguiente, sobre las 17:45 horas, Raimundo , fue al repetido domicilio y tras pagar 15 euros, adquirió a la acusada Antonieta un envoltorio que contenía 0,274 gramos de heroína con una riqueza en heroína base del 18% (margen de error de 1%) lo que arroja una cantidad total de 0,049 (margen de error de 0,003 gramos) en heroína base.

El día 25 del mismo mes, sobre las 10:45 horas, Luis Alberto acudió a la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM009 y recibió de manos de la acusada Felicidad un envoltorio que contenía 0,189 gramos de heroína, con una riqueza base del 25% (margen de error de 2%) lo que arroja una cantidad total de heroína base de 0,047 gramos (margen de error de 0,004 gramos), desconociéndose la cantidad recibida por la acusada como precio, o si recibió alguno, debido a la relación de confianza que mediaba entre ambos.

El día 20 de marzo de 2013, sobre las 12:15, Alejo fue al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM006 NUM007 , residencia de los acusados Julio y Antonieta , en donde, a cambio de un precio que se ignora, adquirió un envoltorio que contenía 0,068 gramos de heroína, con una riqueza en heroína base del 11% (margen de error de 1%) lo que equivale a un total de 0,007 gramos (margen de error de 0,001 gramos) de heroína pura.

El día 17 de abril de 2013 sobre las 17:30 Estanislao acudió a la vivienda de la acusada Felicidad y adquirió a ésta, por precio de 10 euros, un envoltorio que contenía 0,100 gramos de heroína, con una riqueza en heroína base del 13% (margen de error del 1%), lo que arroja una cantidad total de heroína base de 0,013 gramos (margen de error de 0,001 gramos).

El día 24 de julio de 2013 sobre las 18 45 Hugo , accedió al domicilio de la CALLE001 nº NUM009 , NUM008 NUM008 donde compró a la acusada Felicidad , a cambio de 10 euros, un envoltorio que contenía 0,049 gramos de heroína con una riqueza base del 19% (margen de error de 1%), lo que arroja una cantidad total de heroína base de 0,009 gramos (margen de error de 0,001 gramos).

El día 31 del mismo mes, sobre las 14:00, acudió a la vivienda donde residen los acusados Antonieta y Julio un varón que portaba el carnet de identidad legítimo de Segundo . A cambio de 10 euros compró un envoltorio que contenía 0,117 gramos de heroína, con una riqueza base del 19% (margen de error de 1%) lo que arroja un total de 0,071 gramos de heroína pura (margen de error de 0,004 gramos).

El posterior día 1 agosto, sobre las 13:45, Luis Enrique se desplazó hasta el domicilio de la acusada Felicidad y tras pagar 30 euros, adquirió de dos papelinas de heroína que contenían, la primera de ellas, 0,443 gramos de heroína con una riqueza en heroína base el 16% (margen de error de 1%) lo que arroja un total de heroína base de 0, 071 gramos (margen de error de 0,004 gramos) y el segundo envoltorio 0,227 gramos de heroína con una riqueza base del 14% (margen de error del 1%) lo que equivale en heroína base a 0,032 gramos (margen de error de 0,002 gramos).

El día 5 de septiembre de 2013, la patrulla policial que efectuaba tareas de vigilancia en el inmueble sito en la CALLE000 NUM006 NUM007 NUM008 , domicilio de los acusados Antonieta y Julio , interceptó a quien detentaba el carrnet de identidad legítimo de Segundo , a Florentino , a Isidro y a Maximo , que, en distintos momentos, acudieron a la vivienda a comprar sustancia estupefaciente, interviniéndoles cinco envoltorios de heroína con un peso total de 0,705 gramos (oscilaban entre 0,046 gramos y 0,179 gramos), con una riqueza en heroína base entre el 24% y el 27%, estando comprendida la cantidad total de heroína base entre 0,012 gramos y 0,047 gramos.

TERCERO.- El día 9 de octubre de 2013 fue practicada entrada y registro, judicialmente autorizada, en el domicilio de los acusados Antonieta y Julio en la CALLE000 nº NUM006 NUM007 de Barcelona, diligencia en la que se intervino 1.500 euros en efectivo, 50 en el baño y 1.450, en distintos billetes, ocultos bajo el colchón del dormitorio, así como, en la misma estancia, numerosos recortes de plástico aptos para ser utilizados como envoltorios, más una bolsa de color verde agujereada y unas tijeras.

Simultáneamente se llevaba a cabo, también previa la correspondiente autorización judicial, la entrada y registro en el domicilio de la CALLE001 nº NUM009 NUM008 NUM008 de Barcelona donde habitaba la acusada Felicidad , quien al inicio de la diligencia se asomó a una ventana portando una bolsa con sustancia blanca al tiempo que se oían voces de 'tírala, tírala', siendo detectada en la cisterna del cuarto de baño una sustancia blanca. En la vivienda se intervinieron 1.565 euros en distintos billetes guardados en el dormitorio principal.

Igualmente a la acusada Felicidad se le había ocupado anteriormente, el 21/3/2013, en la vía pública la suma en 1.088 euros que llevaba repartida en los bolsillos del pantalón y en su ropa interior.

Todas esas cantidades procedían de la venta de sustancia estupefaciente.

CUARTO.- El acusado Julio era, en la época de los hechos, consumidor ocasional de sustancias opiáceas, ignorándose si tal consumo había desembocado en adicción y, en consecuencia, si repercutía, alterándolas, sus facultades superiores de conocer y querer.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código penal , en su modalidad de tráfico.

El Tribunal Supremo incardina sin inflexión en el tipo de injusto definido en el art. 368 CP la compraventa ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, toda vez que viene reiteradamente conceptuando el delito como de 'peligro abstracto' y de 'resultado cortado o consumación anticipada' ('dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse' como recordaba , por todas, también la STS de 22 de febrero de 2007 expresaba que 'debemos recordar la doctrina tradicional que considera de difícil construcción las figuras imperfectas de consumación ya que se trata de un delito de consumación anticipada al momento en que se entra en posesión de la droga con una determinada finalidad'. Doctrina de la que ya sentó precedente en su día

La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de heroína, sustancia que, junto con la cocaína, la jurisprudencia indefectiblemente incluye en el catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación, pues como expresaba

SEGUNDO.- Mediante el anterior enunciado se descarta, por completo, la calificación alternativa introducida por la defensa de Julio en sede al subtipo atenuado que integró, desde el pasado 23/12/2010, la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368 CP .

Establece el mismo que 'los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable' (a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370, que no es decididamente aquí el caso).

Esta modalidad atenuada responde, sin duda, a la plural y constante demanda, jurisdiccional incluida, de flexibilización de los márgenes hasta entonces invariables del rigor sancionador a fin de una más adecuada proporción en el castigo de conductas que, no obstante integrarse en el tipo de injusto, resultaban a todas luces de una menor trascendencia.

La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor). Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida, lo que en modo alguno supone obviar la valoración del dato subjetivo.

Desde la entrada en vigor de la reforma, la doctrina de casación ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto del alcance de ese subtipo atenuado. De entre los diversos posicionamientos jurisprudenciales conviene traer a colación, por su valor cronológico próximo y por su carácter de compendio de doctrina legal, en recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio )'.

La probanza desplegada que más adelante se abordará refleja una pluralidad de conductas que, aunque aisladamente consideradas tendrían escasa entidad, evidencian, ante la ausencia de otros medios lícitos de obtención de elevados recursos económicos, un auténtico 'modus vivendi' absolutamente incompatible con la esencia del tipo atenuado que se invoca.

TERCERO.- En el acto de juicio todos los acusados, admitiendo que residen en los inmuebles que fueron en su momento objeto de investigación, niegan tajantemente la venta por su parte de sustancia estupefaciente alguna.

El testimonio del funcionario policial nº NUM010 , a la sazón también encargado de la instrucción del atestado, ofrece cumplida explicación de los motivos (constantes quejas vecinales) que determinaron el establecimiento de vigilancia en la zona y, singularmente, en los inmuebles donde residían los acusados, próximos entre sí, pues, según refiere, eran a los que aquellas protestan apuntaban, constatándose de inmediato la proliferación de presencia de toxicómanos que acudían a los mismos.

Cronológicamente ordenadas, la primera intervención personal que llevan a cabo los efectivos policiales es la relativa a Francisco , en la actualidad fallecido, a quien los componentes de una dotación de la Guardia Urbana, que depusieron ambos en el plenario, a raíz de haberle intervenido un revólver en las inmediaciones de la vivienda de los acusados Julio y Antonieta , le incautaron un envoltorio que contenía heroína, significando a los agentes que, a diario, eran los referidos encausados (a quienes identifica como ' Julio y Gatita ') quienes se la habían proporcionado a cambio de dinero y que le abastecían desde largo tiempo atrás.

El testimonio de los funcionarios nº NUM010 , NUM011 y NUM012 es el que describe la intervención en la persona de Leon (el 25/1/2013) de un envoltorio de heroína (acta a folio 57 de autos), a quien previamente habían observado como entraba y salía del inmueble escasos minutos después, siendo que les manifiesta que se lo vendió Julio , significando el segundo de los testigos mencionados que además refirió 'que hacía treinta años que compraba en el mismo lugar'.

La intervención en la persona Raimundo (el 6/2/2013) viene de la mano de la testifical de los funcionarios nº NUM012 y NUM013 quienes, junto con otros, le incautaron la droga comprada (folios 79 y 80), habiendo observado como entraba y salía del inmueble al poco tiempo, significándoles el piso y puerta donde la había adquirido.

Luis Alberto es uno de los escasos testigos compradores que acudieron a declarar en juicio y que, como los restantes, ofreció una versión vaga y difusa, en este caso acentuada hasta el punto de negar que la ocupación de sustancia (que había llegado a ocultar en su boca) fuese heroína (lo que, con independencia del ulterior análisis toxicológico, desde el primer momento se acredita mediante el drogotest a folio 69). Admite, eso sí, que la estrecha relación de confianza con la acusada Felicidad , refiriendo 'in situ' a los componentes de la dotación que era ella quien se la proporcionaba, siendo altamente significativo que los funcionarios policiales que declararon sobre esta intervención (singularmente el nº NUM012 ) afirmasen que a lo largo de las tareas de vigilancia era tan frecuente la presencia de aquel acudiendo constantemente a dicho inmueble que no descartaron inicialmente que pudiese ser un colaborador a pie de calle para la captación de compradores.

Alejo también compareció a declarar sobre la droga que le fue incautada el 20/3/2013, explicando vagamente que se la estaba administrando al poco de haberla comprado sin saber precisar dónde la adquirió. Los funcionarios nº NUM014 , NUM012 y NUM015 confirman que, efectivamente, se estaba inyectando una dosis cuando se encontraba en el interior de un vehículo y que se habían apercibido claramente que antes había entrado y salido del inmueble de la CALLE000 nº NUM006 NUM007 .

En más acentuada línea de exculpación, el también comprador Estanislao , de quien los funcionarios policiales nº NUM011 y NUM012 aseveran rotundamente haberle visto entrar y salir al poco tiempo del inmueble donde se encuentra la vivienda de la acusada Felicidad , sin llegar a negar la evidencia de la intervención de la heroína (folios 118 y ss. de autos) y que le fue ocupada cuando estaba desprecintando el envoltorio, como precisan los antes referidos testigos, sí, en cambio, refuta que la hubiese comprado allí y asevera no conocer ni a dicha encausada ni a los dos restantes.

La testifical de los funcionarios nº NUM016 y NUM017 ofrecen versión detallada de la intervención (el 24/7/2013) respecto de Hugo , fallecido en la actualidad, significando que recibieron aviso de que se estaba inyectando heroína en la vía pública, pudiendo constatar ese dato a su llegada y siendo el mencionado quien les manifiesta haberla adquirido en el domicilio de la CALLE001 nº NUM009 , NUM008 NUM008 de manos de la acusada Felicidad , así como el precio satisfecho (10 euros).

La declaración testifical Segundo (quien aparece en la ocupación de droga tanto el día 31/7/2013 como el 5/9/2013) requiere un tratamiento más particularizado puesto que, en manifestaciones de las que este Tribunal no duda y de ahí las salvedades expresadas en la resultancia, reitera hasta la saciedad que no es ni ha sido nunca consumidor de heroína y que, en consecuencia, mal se le podía ocupar tal estupefaciente en su poder, negando que la firma que aparece a folio 149 (acta de intervención) fuese la suya. Ante lo concluyente y rotundo de su versión ofrece un dato que, como se anticipa, otorga credibilidad a sus palabras, cual es la sustracción en esa época de su documento de identidad, pudiendo constatar el Tribunal que el presentado en juicio figuraba expedido en agosto de 2013. Ahora bien, la suplantación de la identidad por ignota persona no conlleva, en modo alguno, a privar de demostración la realidad de la incautación de la droga ni la referencia del lugar de adquisición que relatan en juicio los funcionarios policiales nº NUM018 , NUM019 , NUM012 y NUM020 respecto de una y otra de las indicadas fechas.

La testifical del funcionario policial nº NUM019 justifica con detalle la intervención el 1/8/2013, este caso de dos papelinas de heroína, a Luis Enrique en las inmediaciones del domicilio de la acusada Felicidad quien le refiere el precio satisfecho (30 euros).

Ciertamente, respecto del hecho mismo de la adquisición todos los testigos policiales indicados son de referencia. Es bien sabido que es doctrina casacional constante, como recuerda últimamente la STS de 21 de diciembre de 2012 , que 'las sentencias de esta Sala 31/2009 de 27.1 y 129/2009 de 10.2, precisan que los testigos de referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical'.

Ahora bien, abstracción hecha de los elementos periféricos que se dirán y que corroboran lo manifestado, sí que debe subrayarse en las declaraciones recibidas por todos ellos un evidente paralelismo no solamente en aquellas que identifican por su nombre de pila a los vendedores sino también entre los precios satisfechos por la sustancia adquirida.

Conviene además precisar que, ya en relación a la vertiente de testimonio directo, la versión de los citados agentes lo que sí aporta es un continuo trasiego de personas en los inmuebles vigilados, la breve estancia de todas ellas en su interior y, además, la incautación de efectos altamente ilustrativos como la que llevó a cabo el funcionario nº NUM021 del documento a folio 88 donde figuran los datos, domicilio y teléfono de Felicidad .

Altamente demostrativo es cuanto arroja el resultado de las entradas y registros llevadas a cabo el día 9 de octubre de 2013 y documentadas en autos a folios 203 y ss. y 217 y ss. respectivamente, precisándose en ambas el forzamiento de las puertas principales de acceso.

En la realizada en el domicilio de los acusados Antonieta y Julio ( CALLE000 nº NUM006 NUM007 NUM008 ) destaca la presencia tanto de la elevada cuantía del dinero encontrado (1.500 euros en efectivo: 50 en el baño y 1.450 ocultos bajo el colchón del dormitorio) como de numerosos recortes de plástico aptos para ser utilizados como envoltorios (además de una bolsa de color verde agujereada y unas tijeras).

Contrasta lo primero con la precariedad de recursos económicos que ellos mismos manifiestan en juicio donde Antonieta menciona una pensión de 400 euros mensuales, amén de la ausencia de acreditación de otra fuente de ingresos lícita al margen de la expresada. Se ha pretendido ofrecer explicación de la lícita procedencia cuando, al tiempo de evacuar las conclusiones provisionales, se acompañó (allí de documento nº 4, folio 499 de autos) lo que entonces se tenía como 'justificante de la venta' de unas joyas por parte de la hija común, aduciendo que guardaba el importe en casa de sus padres para evitar que su marido hiciere uso indebido de la suma dineraria. Al margen de lo etéreo del alegato, basta reparar en el documento para, con independencia de tratarse de copia (a cuyo fin acreditativo la defensa aportó a juicio el testimonio de quien dijo ser comprador), constatar bien a las claras que carece de la más mínima formalidad. Así cabe destacar que no existe ninguna descripción de las joyas (al margen de su plasmación gráfica) en aspectos tan esenciales como composición, peso, valoración unitaria, etc.. Eso sí, manuscrita una cifra que se corresponde exactamente con la incautada, de lo que no cabría deducir otra cosa que desde la fecha de la aparente venta (18/6/2013) hasta la intervención (9/10/2013) habría permanecido intacto, ergo, no destinado parcialmente a ningún gasto por nimio que fuere, todo ello por no abundar en la ausencia de otros extremos en el documento que serían de alto interés a efectos de la inspección tributaria.

La presencia de numerosos recortes de plástico la explica el acusado Julio que era para fragmentar su propio consumo. Si ya tal justificación adolece de consistencia, más aún si se atiende a sus propias manifestaciones, en las que cifra en setenta u ochenta euros el gasto mensual en heroína, esto es, ligeramente por encima del valor de un gramo en el mercado clandestino, no se corresponde en absoluto la proliferación de plástico (ilustrada mediante fotografías a folio 273) con tan comedida cantidad.

En la practicada en el domicilio la acusada Felicidad en la CALLE001 nº NUM009 NUM008 NUM008 , destaca la consignación en el acta que al inicio de la diligencia se asomó a una ventana portando una bolsa con sustancia blanca al tiempo que se oían voces de 'tírala, tírala', siendo detectada en la cisterna del cuarto de baño una sustancia blanca. La suma dineraria en efectivo, nada desdeñable, de 1.565 euros (en distintos billetes) no se corresponde con fuente de ingresos alguna, ni acierta la acusada a referir actividad remunerada que le permitiese detentar ni esa suma ni la que le fue intervenida, en plena vía pública, el anterior 21/3/2013 (de 1.088 euros).

CUARTO.- Del expresado delito aparecen como responsables en concepto de autores los acusados Julio , Antonieta y Felicidad al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos.

Se descarta, entonces, cualquier atenuación de la responsabilidad en Julio derivada de lo que se alega como adicción a estupefacientes.

Dos los órdenes de consideraciones: uno el relativo a su alcance y otro el atinente a su demostración.

Ya desde años atrás, la doctrina legal tenía dicho que 'para que la toxicomanía pueda ser apreciada como causa modificativa de la responsabilidad criminal es menester que haya quedado probado que al tiempo de cometer los hechos el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de la ingestión de las drogas o sustancias estupefacientes o bien porque se hallase en situación de crisis o síndrome de abstinencia o en estado carencial agudo, de manera, que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autodominio o autocontrol o las restrinja o limite' ( STS de 15 de abril de 1991 ), dejando en todo caso que la simple condición de drogadicto por sí misma no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad.

Reproduciendo doctrina de casación última, la STS de 11 de mayo de 2010 sigue estableciendo a modo de requisitos generales del tratamiento de la drogadicción en los siguientes: '1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. 2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. 3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa'). 4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos'.

Referida a la drogadicción, como causa determinante de la alteración severa de imputabilidad, la doctrina de casación antes referida ( STS de 11 de mayo de 2010 ) establece que 'la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas'.

Si ya el muy reducido dispendio que manifiesta el propio acusado, a que antes se ha hecho referencia, lo hace difícilmente compatible como desencadenante de una adicción, el dictamen médico forense, medio probatorio por excelencia para la imputabilidad disminuida que se reclama, no ofrece apoyo alguno a la tesis de la defensa pues, aún consignando signos compatibles con consumo, no alcanza a concluir en una incidencia severa en sus facultades superiores, que es la esencia de la semiexención que se reclama, en ausencia además de 'otras causas deficitarias del psiquismo' a las que se refiere la doctrina legal transcrita.

SEXTO.- En ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima como respuesta sancionadora adecuada la postulada por el Ministerio Fiscal, en lo tocante a la pena privativa de libertad, atendiendo singularmente a que, como se desprende del conjunto probatorio, la continua conducta evidencia un 'modus vivendi' estrechamente relacionado con el delito. Por su lado, en lo referente a la multa, establecida como proporcional en el art. 368 CP debe fijarse como criterio evaluador (dentro de los recogidos en el art. 377 CP ) el precio total percibido conforme se consigna en la resultancia, por lo que se establece en trescientos euros, esto es, entre el duplo y el triplo.

SEPTIMO.- A tenor del art. 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia, efectos y dinero intervenidos.

OCTAVO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 CP ), en la proporción que señala el art. 240 L.E.Crim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Julio , a Antonieta y a Felicidad como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por dicho tiempo y multa de TRECIENTOS EUROS (500 €) con TRES días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a cada uno de ellos, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales respectivamente.

Decretamos el comiso de la sustancia, efectos y dinero intervenidos a los que se dará legal destino.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.