Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 57/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 57/15

Procedimiento Abreviado núm. 317/12

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró

SENTENCIA Nº.

Ilmas e Ilmos Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Sra. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En la ciudad de Barcelona, a Diecisiete de Septiembre de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de LESIONES CON INSTRUMENTO PELIGROSO, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal del acusado Lucio y por la representación procesal de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el día 25-6-2014.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: CONDENO al acusado Lucio , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, apreciándose error vencible y dilaciones Indebidas como muy cualificadas, a la pena de siete meses de prisión, la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales devengadas en este procedimiento. En concepto de responsabilidad civil, el acusado Lucio o, en su defecto, la entidad mercantil PROSEGUR, como responsable civil subsidiaria, indemnizará, conjunta y solidariamente con la compañía aseguradora ALUANZ, como responsable civil directa, a Rosario en la cantidad de doce mil cien euros (12.100 euros), más el interés legal, y a Pablo en la cantidad de cuatro mil quinientos setenta y tres euros con treinta y seis céntimos (4.573,36 euros), más el interés legal, con imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Rosario solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial por oficio de fecha 7-2-2015, tramitándose el recurso conforme a Derecho. Por Auto de fecha 6-5-2015 se desestimó la petición de admisión de que se practicara una prueba testifical al considerarse la decisión judicial plenamente conforme a derecho. A continuación se señaló día para la deliberación, votación y fallo sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente:

'El día 6 de abril de 2006, en torno a las 00 30 horas, el acusado, Lucio , mayor de edad y carente de antecedentes penales, conducía la furgoneta de la empresa Prosegur, modelo Mercedes 614, con matrícula ....- BBW , asegurada en la compañía de seguros ALLIANZ, en su condición de empleado de la citada empresa de seguridad, cuando a la altura del punto kilométrico 85,6 de la autopista C-32, en la localidad de Alella, al creer erróneamente, que estaba siendo víctima de un atraco por parte del vehículo que le precedía, marca Seat, modelo Ibiza, con matrícula Y-....-EZ , propiedad de Pablo , conducido por su hija Rosario , que circulaba próximo al acusado, con ánimo de menoscabar la Integridad física de la misma y la propiedad ajena, le embistió por detrás hasta en dos ocasiones, y una de forma lateral, sacando el vehículo de la calzada.

A causa de las sucesivas colisiones, Rosario padeció síndrome de latigazo al, que requirió para su curación de tratamiento médico ortopédico, consistente en collarín cervical y reposo relativo, fármacos antiinflamatorios, relajantes musculares, así como rehabilitación funcional y que tuvo un período de sanidad de 184 días, impeditivos, con secuelas consistentes en cervicalgía sin compromiso radicular (1 punto) y síndrome de estrés postraumático (2 puntos), para el que necesitó apoyo psiquiátrico, por las cuales reclama.

Los desperfectos ocasionados en el vehículo marca Seat modelo Ibiza, matrícula Y-....-EZ , a consecuencia de los impactos, han sido valorados en 2568,88 euros, ascendiendo la mano de obra utilizada a 2004,48 euros, reclamando su propietario, Pablo , por los mismos.

No ha quedado probado que el acusado condujera a excesiva velocidad, ni contraviniendo las normas del tráfico, incardinable en el tipo penal por el que se sigue acusación, ni que exista el elemento subjetivo exigido en la omisión del deber de socorro'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo aquellos que contradigan los de ésta.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante Lucio se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la valoración de la prueba con infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, siendo en su caso de aplicación el error de tipo invencible con exclusión de la responsabilidad penal del art. 14.1 CP ó en su caso con aplicación de la eximente de legítima defensa putativa, al haberse producido su actuación fruto del error en la realidad de una agresión; b) inaplicación de la eximente incompleta o en su caso atenuante de miedo insuperable y c) incorrecta aplicación de la pena -siete meses de prisión-teniendo en cuenta la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ya apreciada y el art. 14.3 CP también aplicado, lo que supone que la pena es inferior a tres meses de prisión. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo ó alternativamente de acuerdo con los pedimentos de este recurso.

Por la defensa de la entidad apelante PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. Lucio se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) adhesión a la totalidad del recurso anteriormente mencionado y b) Improcedencia de la indemnización en concepto de responsable civil subsidiaria dado que la secuela no ha sido acreditada por lo que solo debe ser indemnizada Rosario por los días que tardó en curar. En todo caso no puede ser Indemnizada con cantidad superior a la solicitada de 11.400,43 euros. Así mismo se solicita se deje sin efecto la indemnización al Sr. Pablo por cuanto el vehículo fue declarado siniestro total y la compañía Mapfre, en la que tenía asegurado el vehículo le ofreció cuatro mil euros. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria o alternativamente se fije la indemnización a Rosario en la suma de 9.021,52 euros.

TERCERO.- Recurso de Lucio

Se estudian los dos primeros jurídicos conjuntamente al estar íntimamente relacionados. Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar alguna de las más recientes, en STS 724/2014, de 13 de noviembre , n° 159/2014, de 11 de marzo , 867/2013, de 28 de noviembre ; 511/2010, de 25-5 ; 1366/2009, de 21-12-2009 ; 79/2009, de 7 de enero ; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato táctico resultante'. Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre )

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente. En efecto, en el plenario se practicaron las siguientes pruebas: declaración del acusado, de la testigo-denunciante, del testigo Ernesto , la de dos Agentes de los ME, la de tres testigos pertenecientes a la empresa Prosegur, la pericial de la médico forense y prueba documental. En base a dichas pruebas y tras una valoración minuciosa de cada una de ellas expuesta en el fundamento de derecho segundo, el Juzgador llega a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los relata en los hechos probados.

El Juzgador declara probado que el apelante conducía una furgoneta de la empresa Prosegur, en su condición de empleado de la citada empresa de seguridad, cuando a la altura del punto kilométrico 85,6 de la autopista C-32, en la localidad de Alella, al creer erróneamente, que estaba siendo víctima de un atraco por parte del vehículo que le precedía, marca Seat, modelo Ibiza, conducido por Rosario , le embistió por detrás hasta en dos ocasiones, y una de forma lateral, sacando el vehículo de la calzada.

Los presupuestos fácticos en los que basa el apelante ambas peticiones no han quedado acreditadas por los mismos argumentos que se mencionan en la sentencia de Instancia, en base a las pruebas practicadas con inmediación del Juzgador y no desvirtuadas en este recurso. En efecto, el Juzgador considera que es de aplicación el art. 14.3 CP -error vencible de prohibición- porque lo acreditado en el plenario es que el acusado creyó encontrarse en una situación de peligro, ante una posible agresión ilegítima, considerando que su proceder al golpear el vehículo que le precedía, con objeto de eludir ser Interceptado, estaba justificada, atendiendo a las indicaciones que había recibido de la empresa de seguridad para la que trabajaba, tal y como indicó en la noche de los hechos a los agentes de los ME, determinándose así que presidía en el acusado la falta de conocimiento de la antijuricidad de su conducta. Y el Juzgador correctamente considera que el error es vencible dado que objetivamente no concurrían extremos concretos que le llevaran a plantearse dicha creencia porque la agresión ilegítima no ha quedado acreditada ni tampoco las circunstancias que llevaron a tal creencia, tales como los supuestos frenazos del vehículo Seat que les precedía ni la colocación del segundo vehículo -el Rover- en paralelo a él.

Para que prosperasen sus peticiones deberían modificarse los hechos probados con una redacción alternativa en función de la versión del acusado, es decir, debería darse por probado que no tuvo la posibilidad de vencer y hacer desaparecer la creencia errónea de que iba a ser atacado por los ocupantes de dos vehículos -el Ibiza conducido por la Sra. Rosario y el Rover conducido por quien era entonces pareja de aquella-, a fin de poder aplicar el error Invencible del art. 14.1 CP o bien que actuó en legítima defensa porque el segundo vehículo circulaba en paralelo al furgón por él conducido y ello es lo que le Indujo a pensar que iba a ser objeto de un atraco, solicitando la aplicación de la eximente de legítima defensa putativa al haberse producido un error sobre la realidad de la agresión, siendo de aplicación en este caso el error de tipo del art. 14.1 CP .

Los hechos declarados probados se basan en valoración de prueba de carácter personal, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria o irracional. En el presente caso, el juicio de inferencia del Juzgador expresado en la sentencia, de forma motivada es lógico y racional.

Por ello procede la desestimación de los dos primeros motivos jurídicos.

En cualquier caso resaltamos que es contradictorio que en la misma sentencia se mencione en el fundamento de derecho quinto que concurre el error de prohibición vencible del art. 14. 3 CP con expresa mención que al ser vencible debe rebajarse la pena en uno o dos grados y al final del razonamiento se hable de la concurrencia del error de tipo vencible del art. 14.1 CP -incompatible con el primero, castigado, en su caso como imprudente-. A la vista de los hechos probados y de los anteriores fundamentos de derecho se ha de entender que concurre un error de prohibición vencible del art. 14. 3 CP porque el acusado sabía que iba a ocasionar lesiones si arremetía contra el vehículo que le precedía aunque actuó con la falta de conocimiento de la antijuricidad de su conducta.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2006 -RJ 20063312-establece que 'la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer sobre la norma prohibitiva -lo que constituye lo que se llama error de prohibición directo-, bien por incidir sobre una causa de justificación, como es la legítima defensa, y que se denomina error de prohibición indirecto y, en uno y otro caso el efecto que se determina, de acuerdo con el párrafo 3 del artículo 14 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) es la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible, o una disminución en uno o dos grados de la pena si es vencible. La jurisprudencia ha venido marcando la precisión de que se pruebe la existencia del error y que se atienda, cuando la existencia de error se alegue, a las circunstancias de cada caso concreto refiriéndose a las circunstancias culturales y psicológicas concurrentes en quién pretenda haber obrado con error, cuya invocación por otra parte, es inadmisible cuando se refiera a infracciones que son generalmente conocidas como patentemente ilícitas y, por otro lado, sin que sea preciso para excluir el error que el agente del hecho haya de tener plena seguridad de que actúa ilícitamente, bastando con que sea consciente de existir un alto grado de probabilidad de que su conducta sea antijurídica ( SSTS de 17 de mayo de 1999 [RJ 19995402 ], 1 de marzo de 2001 [FU 20011913 ] y 10 de diciembre de 2004 [RJ 20047917])'. Insisten sobre la necesidad de demostración del error de modo Indudable y palpable, entre otras, las SSTS de 5 de Febrero del 2001 y de 13 de Septiembre de 2007 .

El tercer motivo jurídico debe ser estimado.

En el fundamento de derecho séptimo de la sentencia se impone una pena de siete meses de prisión sin motivación. En la escueta mención a dicha pena no consta los parámetros concretos de fijación de la misma, dado que no se menciona si respecto al error vencible del art. 14.3 CP rebaja la pena en uno o dos grados, siendo tarea del Juzgador explicitar cual de las dos opciones considera razonable. Tampoco se menciona respecto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, si opta por la degradación en uno o dos grados.

La jurisprudencia de la Sala II del TS en la STS 1140/2010, de 29-12-2010 expresamente dice ' Como hemos dicho en SSTS, 919/2010 de 14.10 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero '....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, establece que caben tres posibles remedios: a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión. La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena'.

Pues bien la Sala opta por la segunda de las opciones, es decir por la imposición de la pena mínima. La pena del art. 148.1° CP -lesiones con Instrumento peligroso- comportan una pena de dos a cinco años de prisión. Partiendo del criterio jurisprudencial expuesto -imponer la pena en su grado mínimo- procede rebajarla en dos grados en aplicación del art. 14.3 CP por lo que la pena resultante es de 6 meses a un año de prisión. Y, en aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas procede rebajar la pena también en dos grados, atendiendo al mismo criterio anterior y a tenor del dilatado periodo transcurrido desde que se abrió el juicio oral y la fecha del enjuiciamiento, lo que supone que la pena resultante sea la de un mes y dieciséis días de prisión. En aplicación del art. 71.2 CP , toda pena Inferior a tres meses de prisión debe ser sustituida por una pena de multa que se fija a razón de dos cuotas de multa por día por cada día de prisión, es decir, procede en este caso fijar la pena de tres meses y dos días de multa a razón de cuatro euros la cuota-día, con un total de 368 euros. No procede imponer la cuota-diaria de dos euros al constar documentado en la causa que no se trata de una persona indigente. El incumplimiento de la pena de multa dará lugar a la previsión legal prevista en el art. 53.1 CP -un día de privación de libertad o de cumplimiento de trabajos en beneficio de la comunidad-.

CUARTO.- Recurso de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A.

El primer motivo jurídico -adhesión al recurso de Lucio - debe estarse a lo razonado en el anterior fundamento.

El segundo motivo jurídico debe ser estimado parcialmente, en lo referido a la cuestión relativa de que no puede imponerse mayor indemnización que la solicitada en virtud de del principio de rogación. Constando que en las conclusiones definitivas de la acusación particular se solicita una indemnización para Rosario de 11.400, 43 euros y el Ministerio Fiscal solicitó la de 11.040 euros, la indemnización de 12.100 euros es superior a la solicitada por las acusaciones pública y privada, por lo que la máxima que se puede otorgar es la de 11.400,43 euros.

No procede acceder a la petición de que se deje sin efecto la indemnización a Pablo , propietario del vehículo, al estar acreditado documentalmente que el vehículo se reparó y los daños ocasionados comportaron un perjuicio de 4.573,36 euros que es el señalado correctamente en la sentencia.

CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la Interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lucio , contra la Sentencia de fecha 25-6-2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, REVOCAMOS LA PENA IMPUESTA QUE FIJAMOS EN TRES MESES Y DOS DÍAS DE MULTA a razón de cuatro euros día (368 €), por el delito de lesiones, ya definido, concurriendo error vencible y la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. El incumplimiento de la pena de multa dará lugar a la previsión legal prevista en el art. 53.1 CP .

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA. y fijamos la indemnización a abonar a Rosario en la suma de 11,400, 43 euros en virtud del principio de rogación y CONFIRMAMOS el resto de la resolución dictada; declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.