Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 612/2003 de 25 de Marzo de 0009

Encabezamiento

AUDIENCIA DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de Apelación nº 612/2003

Procedimiento Abreviado nº 1/2003

Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL

DÑA. MARÍA TERESA OLIETE NICOLÁS

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a 3 de octubre de dos mil tres.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de ésta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante éste Tribunal en virtud de los recursos de Apelación interpuestos por la representación procesal de Agustín , de Clemente , de Rebeca , y de Gustavo contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 12 de marzo de dos mil tres por el Ilmo. Sr. Magistrado de dicho Juzgado, y habiéndose designado como Ponente a la Magistrada Dña. MARÍA TERESA OLIETE NICOLÁS, que expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: En atención a lo expuesto debo CONDENAR Y CONDENO a Agustín , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, por los delitos consumados que se refieren a las siguientes penas: como autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de lesiones referidas en el hecho primero, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de tres delitos de lesiones, referidas en el hecho segundo, a la pena de tres años de prisión para cada uno de los delitos de lesiones e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de dos faltas de lesiones, referidas en el hecho segundo, a la pena de dos meses multa por cada una de las faltas con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas; como autor de un delito de lesiones causadas referidas en el hecho tercero a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de lesiones causadas referidas en el hecho cuarto a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de dos delitos de lesiones causadas referidas en el hecho quinto a la pena de cuatro años de prisión por cada uno de los delitos e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En atención a lo expuesto debo CONDENAR Y CONDENO a Clemente como autor de los delitos que se refieren, consumados, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: como autor de tres delitos de lesiones, referidas en el hecho segundo, a la pena de tres años de prisión por cada uno de los delitos de lesiones e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena como autor de dos faltas de lesiones referidas en el hecho segundo, a la pena de dos meses multa por cada una de las faltas con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas; como autor de un delito de lesiones causadas y referidas en el hecho tercero a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de lesiones referidas en el hecho cuarto a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de dos delitos de lesiones causadas referidas en el hecho quinto a la pena de tres años de prisión por cada uno de los delitos e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En ambos casos se señala el valor del día multa en tres euros.

En atención a lo expuesto debo CONDENAR Y CONDENO a Rebeca como cómplice del delito de lesiones consumado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, por las lesiones referidas en el hecho tercero a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En atención a lo expuesto debo CONDENAR Y CONDENO a Gustavo como cómplice en el delito de lesiones consumado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, por las lesiones referidas en el hecho tercero, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y debo condenarles y condeno a satisfacer las siguientes indemnizaciones: Agustín deberá indemnizar a Ángel Daniel , cuyos datos constan el las actuaciones, en la suma de 1.472,09 euros. Agustín y Clemente deberán indemnizar solidariamente a las siguientes personas, cuyos restantes datos obran en autos, en las siguientes sumas: Luis Miguel 700 euros, Alejandro 800 euros, Darío 800 euros, Roberto 800 euros, Sebastián 1.200 euros, Luis Pedro , 1.200 euros.

Agustín y Clemente , solidariamente, y Rebeca y Gustavo , subsidiariamente, deberán indemnizar a Everardo en la suma de 1.200 euros.

Imponiendo a Agustín , Clemente , Rebeca y Gustavo las costas del procedimiento".

SEGUNDO.-Admitidos los recursos, se elevaron las presentes actuaciones originales a ésta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de los presentes recursos se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida, con las siguientes modificaciones:

En el Hecho Probado Primero, se rectifica de oficio el error material que se aprecia al precisar el mes en que ocurrieron los hechos, pues en lugar de agosto fue en julio. También se sustituyen las frases siguientes: "en la denominada plaza del taxi.....visualizaron a Ángel Daniel , cuyos restantes datos obran en autos. Ángel Daniel , al observar a un grupo de cuatro personas que iban hacia él, se asustó y bajó corriendo las escaleras. En ese momento, de forma súbita, idearon dirigirse los cuatro hacia Ángel Daniel con el fin de amedrentarlo y espantarlo, corriendo en su persecución. Al llegar al mismo", por " en la denominada plaza del taxi.....se encontraron con Ángel Daniel , cuyos restantes datos obran en autos. Al llegar al mismo Agustín ..."

En el Hecho Probado Segundo se suprime la frase: " ...y de que en la zona referida se hallaban esperando Gustavo y Rebeca ". También se suprime la siguiente: " La anterior agresión era presenciada a unos ocho o diez metros por Rebeca y Gustavo habiendo identificado los anteriores lesionados y testigos a éstos como acompañantes de Clemente y Agustín .

En el Hecho Probado Tercero se suprimen las frases: "Tras ello, habiendo amedrentado y lesionado a las anteriores personas...", y "...Pese a verlos, y haber presenciado la escena anterior, y siendo por ello ya conocedores Rebeca y Gustavo de que Agustín portaba una navaja, y de que él y Clemente pretendían lesionar a quien encontraran, siguieron su camino...". Asimismo, tras la frase: "... Agustín se introdujo en dicho grupo y con su navaja tipo mariposa pinchó siete veces en brazo, antebrazo, nalga y espalda...", se adiciona: "a Everardo ". Se cambia la frase:" Mientras tanto Clemente , Rebeca y Gustavo esperaban a pocos metros que finalizara su agresión, riéndose Rebeca y diciendo Clemente :"corre, vete al hospital que está oxidada", por la de :"Mientras tanto Rebeca se reía y Clemente le dijo :" corre, vete al hospital que está oxidada".

En el Hecho Probado Cuarto se suprime la frase:" quien pese a haber visualizado los anteriores actos les permitió la entrada en su vivienda". Y se cambia: "...y mientras esperaban a ser atendidos se dirigieron ambos hacia Roberto ", por la de :" y mientras esperaban a ser atendidos, Agustín se dirigió hacia Roberto ..."

En el Hecho Probado Quinto se cambia: "Tras ello marcharon de la estación de servicio, encontrándose con Sebastián , cuyos restantes datos obran en autos, y Luis Pedro a los que dijeron: "¿Qué pasa? " y sin más Agustín clavó su navaja a Sebastián en el glúteo mientras Clemente daba una patada a Luis Pedro y seguidamente Agustín clavaba su navaja en el glúteo de Luis Pedro . Tras tal acción se separaron de la pareja, dándoles la espalda. En tal momento, Sebastián preguntó qué pasaba. Tras oir tal palabra se giraron nuevamente Clemente y Agustín y éste clavó a Luis Pedro su navaja en la pelvis, y a Sebastián en la zona del pecho. Mientras tanto Clemente se reía", por la siguiente: "Tras ello marcharon de la estación de servicio de nuevo a la vivienda de Gustavo y de allí volvieron a bajar Agustín y una persona no identificada en los autos. En la confluencia de la Avenida Meridiana con la calle Felipe II se encontraron a Sebastián y a Luis Pedro , cuyos datos constan en autos, y sin más Agustín clavó su navaja a Sebastián en el glúteo y seguidamente clavó también su navaja en el glúteo a Luis Pedro . Sebastián preguntó qué pasaba y de nuevo Agustín clavó su navaja a Luis Pedro , esta vez en al pelvis, y a Sebastián en la zona del pecho".

En el Hecho Probado Sexto se modifica: "y conocía que en ocasiones anteriores al haber bebido había tenido episodios de violencia con otras personas", por la siguiente: " y conocía que la bebida le desencadenaba una gran agresividad y episodios de violencia, como ya había ocurrido en anteriores ocasiones".

Y se adiciona: " Agustín consignó la cantidad de 2.376 euros el día 20 de diciembre de 2002 ".

Fundamentos

PRIMERO.-Asimismo se aceptan los fundamentos jurídicos que se contienen en la sentencia apelada, excepto los que se vean afectados por los que a continuación se dirán.

SEGUNDO.-El recurso formulado por la representación procesal de Agustín contiene en su primera alegación la denuncia de infracción de Ley por inaplicación de la atenuante de reparación del daño causado del art. 21.5 del C.P., ya que el recurrente ingresó, en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos que cometió, la cantidad de 2.375,75 euros, la parte proporcional que se le venía exigiendo al ser cuatro los acusados.

Como indica la S.T.S. de fecha 26 de abril de 1999, la circunstancia atenuante citada del art. 21.5º constituye un claro exponente de una política criminal orientada a la protección de la víctima. Por un lado esta actitud del culpable supone un reconocimiento, por su parte, del mal causado y supone un claro indicio de un apartamiento en su actividad delictiva facilitando el pronóstico de una efectiva reintegración social. De otro lado se facilita la satisfacción a la víctima, la tradicional olvidada de las grandes construcciones doctrinales del sistema de justicia penal hasta época reciente, con reconocimiento del protagonismo que le corresponde en todo delito, reconociendo que éste, además de integrar un ataque a bienes jurídicos indispensables para la convivencia en una sociedad democrática a cuya reparación se atiende con la imposición de la pena, supone, también un ataque a bienes concretos e individuales a los que es preciso dar satisfacción, los de la víctima, de suerte que esta no se sienta desprotegida ni reducida a la exclusiva condición de testigo de cargo. En ambos casos, la reparación del daño causado debe ser claramente relevante a la hora de determinar la concreción de la pena, dentro de las precisiones legales, que por la existencia de la atenuante quinta del art. 21 se traducen por imperativo legal en una disminución de la necesidad de la pena a imponer de conformidad con lo prevenido en el art. 66 párrafo 2º.

No es necesaria la consignación judicial o ingreso bancario de la totalidad de las cantidades exigidas en el proceso en concepto de responsabilidad civil, que sólo quedarán fijadas en la sentencia, sino una entrega parcial con voluntad de reparar el daño causado a quienes hayan sido víctimas del delito. Así, la S.T.S. de fecha 6 de octubre de 1998 indica que según la doctrina más moderna y proyectos legislativos recientes en Europa es de apreciar no sólo en los casos de una reparación material, sino también cuando tal reparación es simbólica, como cuando el autor realiza un «actus contrarius» de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma. En tales casos se dará una reparación simbólica, que, por regla general, debería ser admitida en todos los delitos.

No es este último el caso de autos, sino que por el contrario, el acusado, que se encontraba en prisión desde el Auto de fecha 10 de julio de 2002, ingresó a través de su padre, Pedro Francisco la cantidad de 2.376 euros, y la providencia de fecha 7 de enero de 2003 tiene por consignada por le representación procesal de Agustín dicha cantidad, a que se refiere el escrito de Defensa de fecha 20 de diciembre de 2002.

En el mismo sentido, las S.T.S. de fechas 10 de mayo, 30 de junio y 23 de diciembre de 1999 estiman como atenuante la consignación de una determinada cantidad efectuada antes del juicio en concepto de responsabilidad civil; y la de 31 de enero de 2000, que estima como atenuante el ingreso realizado por el letrado para reparar los efectos del delito antes del juicio oral.

La apreciación de esta atenuante de reparación del daño causado permite rebajar las penas impuestas al acusado Agustín en la siguiente forma: por el delito de tenencia ilícita de armas se disminuye la pena a un año de prisión y accesoria; por el delito de lesiones referidas en el Hecho Primero se reduce la pena a tres años y medio de prisión, y accesoria; por los tres delitos de lesiones referidos en el Hecho Segundo se reduce la pena a tres años y medio de prisión por cada uno de los tres delitos y accesoria; por las dos faltas de lesiones referidas en el Hecho Segundo se reduce la pena a un mes de multa por cada una de las dos faltas, con una cuota diaria de tres euros, y la responsabilidad personal subsidiaria por el tiempo que prescribe la ley y fija la sentencia; por el delito de lesiones referidas en el Hecho Tercero se reduce la pena a tres años y medio de prisión y accesoria; por el delito de lesiones referidas en el Hecho Cuarto se reduce la pena a tres años y medio de prisión y accesoria; por los dos delitos de lesiones referidas en el Hecho Quinto se reduce la pena a cuatro años de prisión por cada uno de los delitos y accesoria.

TERCERO.-En la segunda alegación se denuncia la infracción por inaplicación de la eximente incompleta del art. del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del C.P. por padecer el recurrente en el momento de los hechos alteración psíquica que le mermaba seriamente sus facultades cognoscitivas y volitivas, razonando el recurrente que no se trata de un transtorno mental transitorio que no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado con el propósito de cometer el delito, sino que padece un transtorno psicótico esquizo-paranoide.

Según las S.T.S. de fechas 22 de abril de 1999, 1 de octubre de 1999 y 16 de noviembre de 1999, entre otras, la circunstancia eximente hoy definida en el número 1º del art. 20 CP, consiste en padecer una «anomalía o alteración psíquica». No es suficiente, sin embargo, este dato para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y en el supuesto de que la incapacidad para ser motivado por el precepto, o el bloqueo que en la motivación creada por el mismo determinen otras causas, sea sólo parcial, nacerá el presupuesto fáctico para la apreciación de la eximente incompleta.

La S.T.S. de fecha 1 de octubre de 1999 aprecia como eximente incompleta el transtorno paranoide de la personalidad que afecta de forma semiplena al entendimineto y voluntad del sujeto activo del delito. En este caso, de los Hechos Probados resulta que el acusado padece una personalidad psicopática esquizo paranoide que en principio permitiría la aplicación de la circunstancia eximente incompleta. Pero también se declara probado que había bebido alcohol en la cena y que con anterioridad ya había experimentado episodios de violencia con motivo de la ingesta alcohólica.

Así como la búsqueda de circunstancias desescadenantes del transtorno mental transitorio impiden la apreciación de la exención de la responsabilidad criminal, también la doctrina "actio libera in causa" es de aplicación a los supuestos, como el de autos, de enfermedad mental, si el sujeto es consciente de que determinadas situaciones buscadas por él disparan su actuar delictivo. El acusado ya había experimentado en anteriores ocasiones que cuando bebía alcohol tenía episodios de violencia con otras personas, luego no debió beber alcohol en la cena que tuvo lugar momentos antes del comienzo de los hechos. Su actuación de ingerir alcohol le provocó un estado que sólo con su enfermedad mental no hubiera dado lugar a la gran agresividad y violencia con que actuó después, de manera que a pesar de su enfermedad mental, la afectación de su capacidad intelectiva y volitiva no fue involuntaria, y ello impide apreciar la eximente incompleta peticionada en el recurso.

CUARTO.-Y en la tercera alegación se denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del principio acusatorio, así como indebida aplicación del art. 563 del C.P. en relación con el art. 4 del R.D. 137/1993 por el que se aprueba el Reglamento de Armas alegando que no se ha probado su uso en la comisión de los delitos referidos en los hechos probados. Luis Pedro declaró que no era una navaja tipo mariposa. Y por otra parte tampoco se ha probado que el arma intervenida cumpliese con todas las características exigidas reglamentariamente para considerarla prohibida.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, la valoración de la prueba es facultad exclusiva y excluyente de los Tribunales sentenciadores de instancia con arreglo a las normas contenidas en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley Procesal, conforme reiteradamente expresa la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre), como de la Sala del Tribunal Supremo (Sentencias, como la 2.851/1992, de 31 de diciembre, 2.838/1993, de 14 de diciembre , y 721/1994, de 6 de abril ).

Obtenida la inferencia dicha tras la valoración probatoria, no cabe revisar la misma que no se muestra ilógica, irracional o arbitraria. Y no pudiendo concluir tal falta de lógica, irracionalidad o arbitrariedad en el presente supuesto, procede desestimar el argumento impugnatorio formulado, considerando, a mayor abundamiento:

1.- Que el relato de hechos probados que recoge la sentencia dictada responde plenamente a la realidad de lo acontecido y que resulta del acta levantada con ocasión de la celebración del juicio oral. Así, es prueba suficiente para determinar la autoría de los hechos por el recurrente la prueba testifical practicada, pues mientras que Jose Francisco , Marco Antonio , Baltasar , Everardo , Ismael y Valentín manifestaron en el plenario que el instrumento con el que agredió el coacusado Agustín era una navaja; Sebastián , (actualmente Pedro Enrique ) y Luis Pedro declararon que era una navaja antigua de afeitar, e Cristobal dijo: "sacaron una navaja, de tipo mariposa, lo vió claramente, estaba iluminado". Ello coincide con el acta de intervención obrante al folio 107 de las actuaciones en que el día 8 de julio de 2002 los funcionarios policiales encuentran a Agustín una navaja " tipo mariposa, totalmente metálica". Y aunque no la describen, la califican como de tipo mariposa porque conocen perfectamente las circunstancias de la misma y que coinciden con las armas prohibidas en el art. 4 del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993. Así, en relación a armas blancas, el artículo 4.1 f) prohíbe la tenencia de los bastones-estoque, los puñales (que define como armas blancas de hoja menor de 11 cm, de dos filos y puntiaguda y que coincide con la navaja de autos), y las navajas automáticas. Sin embargo tal descripción no agota todos los supuestos del Reglamento en lo que se refiere ahora al caso que se juzga. Porque el artículo 4.1 h) añade, a lo anterior, la prohibición de «cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas», después de referirse, también expresamente y entre otros, a las defensas de alambre o plomo, las llaves de pugilato, los tiragomas y las cerbatanas perfeccionados.

2.-Se ha desarrollado la suficiente actividad probatoria, y obtenida con todas las garantías procedimentales y con base en los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, de modo que en virtud del principio de contradicción se dé posibilidad a la contraparte, quien quiera que fuere, para contrarrestar la prueba haciendo las alegaciones, exposiciones y acreditamientos que estime necesarios, como aconteció en el acto de juicio.

QUINTO.-En el recurso interpuesto por la representación procesal de Clemente se denuncia la aplicación indebida de los artículos 147.1 y 148.1 del C.P. y la vulneración del principio de presunción de inocencia. El recurrente se reconoce autor de las dos faltas a que se refiere el Hecho Segundo pero no de los delitos de lesiones por los que es condenado. Afirma que no existe prueba del "pacto entre malhechores" o del "concierto previo para lesionar conjuntamente a quienes se encuentran" a que se refiere la sentencia. Añadiendo que desconocía las intenciones de Agustín .

El Código Penal, tanto en su redacción de 1973, art. 14.1, como en la proporcionada en el Código de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), art. 28 distingue entre la autoría, propiamente dicha, directa y la mediata y coautoría, así como formas de participación asimiladas a la autoría, la inducción y la participación necesaria.

Autor directo según dispone el Código Penal es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será captar quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

De los hechos probados aparece correcta la subsunción contenida en la sentencia en orden a la participación del acusado cuya impugnación se examina, pero únicamente de los hechos relacionados en el Hecho Probado Segundo, como posteriormente se verá.

La sentencia impugnada declara que Clemente y Agustín son coautores porque existe concierto de voluntades y ejecución conjunta de la acción y su aseguramiento.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. Además, ambos coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar la aportación en la complicidad. Por el contrario el partícipe, necesario o no, colabora con su aportación a la ejecución del hecho, bien mediante una aportación necesaria en la ejecución y con finalidad de coadyuvar a su realización, supuesto de la cooperación necesaria equiparada a la autoría, bien como ayuda a la ejecución del delito que otro realiza, supuesto de la complicidad.

Las circunstancias que caracterizan a la autoría se aprecian en las conductas del recurrente y del coacusado Agustín , pues mientras llevaban a cabo las diferentes agresiones explicadas en el Hecho Probado Segundo cada uno de ellos era consciente de las que estaba haciendo el otro, en cuanto que las estaba viendo y asumía completamente la actuación del otro, con un reparto de funciones determinado pero dominando las distintas acciones típicas, pues mientras Clemente inducía y facilitaba las lesiones que realizaba Agustín y pegaba y golpeaba a unas víctimas, Agustín pinchaba con su navaja a otras, en un mismo momento y lugar, con identidad de acción y voluntades.

SEXTO.- Clemente discrepa también de su participación en los hechos que menciona el Hecho Probado Quinto, expresando que después del incidente en la gasolinera fue a recoger a su novia, Rebeca , abandonando el domicilio de Gustavo . Y que entonces Agustín se quedó en la vivienda de Gustavo con un tal " Jorge " que vestía camiseta negra. El recurrente vestía camiseta blanca, y los testigos Sebastián , Luis Pedro y el mismo Agustín avalan esta afirmación.

En efecto, Agustín depuso en el juicio que: " Se marchó con Rafa. Se cruzó con una pareja, no sabe qué pasó, le insultaron y les agredió a los dos. No se encontraba el Sr. Clemente ". Versión que asimismo ratifica Luis Pedro , al declarar en el juicio: "la camiseta (del alto) era oscura". Mientras que Sebastián no recordó el color de la camiseta.

La declaración del coacusado Agustín y de la testigo Luis Pedro es suficiente para introducir en el Tribunal la duda acerca de la intervención de este recurrente en los hechos que relaciona el Hecho Probado Quinto, de manera que en aplicación del principio "in dubio pro reo" se absuelve a Clemente de los hechos expresados en el Hecho Probado antedicho.

Tampoco resulta suficientemente probada su participación en los hechos que describe el Hecho Probado Tercero, tal y como pone de manifiesto el recurrente, incluso con el propio redactado del apartado fáctico de la sentencia, resultando base insuficiente para entender exista un concierto previo de voluntades la expresión que profirió: "corre, vete al hospital que está oxidada", por lo que en aplicación del mismo principio "in dubio pro reo" se absuelve al recurrente de la autoría de los mismos que aprecia el Juez a quo. Y tampoco existen pruebas de cargo suficientes en los hechos que relata el Hecho Probado Cuarto, pues la acción lesiva fue ejecutada por Juan Pedro , sin que se haya probado ninguna participación en la misma de Clemente

Según la S.T.S. de fecha 3 de diciembre de 2001, es doctrina de esa Sala que el principio "pro reo" tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. No es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (STS 27-9-99 y STC 63/93 de 1 de marzo). Aplicando la anterior doctrina al caso de autos solamente cabe absolver al recurrente por los hechos relatados en los Hechos Probados Tercero, Cuarto y Quinto. En consecuencia, será Agustín quien indemnice a Everardo en la suma de 1.200 euros, a Roberto en 800 euros, a Sebastián en 1.200 euros y a Luis Pedro en 1.200 euros, sin responsabilidad civil alguna por parte de Clemente .

No obstante entender probada la autoría de los restantes hechos a que se refiere la sentencia por el recurrente, teniendo en cuenta la manifiesta diferenciación de conductas y funciones en el "iter criminis" por parte de los dos autores de las lesiones, así como la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado a Agustín , es procedente en aras de lograr la equidad y justicia que los Tribunales deben seguir en la aplicación de las penas, dentro de los límites que permite el art. 66 del C.P., ponderar las penas impuestas a Clemente , y así se rebaja a dos años y medio de prisión y accesoria la pena para cada uno de los tres delitos de lesiones referidas en el Hecho Segundo; por las dos faltas de lesiones referidas en el Hecho Probado Segundo, se rebaja la pena a un mes de multa por cada una de las faltas a razón de tres euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria y la pena accesoria que fija la sentencia.

SEPTIMO.-Los recursos formulados por la representación legal de Rebeca y de Gustavo se centran en negar la complicidad en los hechos relacionados en el Hecho Probado Tercero, por los que ambos son condenados.

La S.T.S. de fecha 16 de septiembre de 1999, de acuerdo con la Sentencia de 26 de abril de 1999, entre otras, y como se desprende del Texto Legal, indica que los cómplices son cooperadores del hecho principal con actos anteriores o simultáneos. Se trata de una cooperación no necesaria que requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales (Sentencia 17 de enero de 1991 [RJ 1991129]). Subjetivamente ha de haber un «pactum scaleris» como concierto de voluntades o previo acuerdo, coetáneo, inicial o sobrevenido a la acción, expreso o tácito, junto con la conciencia plena respecto de la ilicitud y de la antijuridicidad (conciencia «scaleris»). Objetivamente, se precisa la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar. Una especie de participación de segundo grado que, en ese sentido objetivo dicho, supone la aportación del esfuerzo del cómplice, esto es, un acto de ejecución, aunque accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda. Quiere decirse pues que la complicidad como forma de participación autónoma, es distinta de la participación transcendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría.

No ha quedado probada la concurrencia ni del elemento subjetivo del acuerdo de voluntades ni del elemento objetivo de la realización de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar por parte de Rebeca ni tampoco de Gustavo . Rebeca se limitó a reirse cuando se cometió la agresión por parte de Agustín a que se refiere el Hecho Probado Tercero; Gustavo a ofrecer su casa, hacia donde se dirigían los cuatro coacusados en el momento en que ocurrieron los hechos que se reseñan en el Hecho Tercero, y en ese mismo momento ellos caminaban juntos y más adelantados de los otros dos coacusados. Estas conductas carecen de entidad suficiente para cumplir los requisitos que exige la participación en un delito en forma de complicidad a que anteriormente nos hemos referido, y en las relacionadas en los restantes Hehos Probados no se aprecia ninguna intervención por su parte, ni anterior ni simultánea a la comisión de los delitos, como tampoco se ha probado existiese el concierto previo de voluntades para la comisión de las infracciones criminales cometidas por los coacusados Agustín y Clemente , y por ello procede la absolución de los dos recurrentes por los delitos de que son condenados en la sentencia.

OCTAVO.-La absolución de Rebeca y de Gustavo determina su exención en la obligación de pago de responsabilidad civil que declara la sentencia, así como del pago de las costas procesales de la primera instancia, declarándose de oficio las dos cuartas partes de las costas causadas en ella.

NOVENO.-Las costas procesales de ésta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, concordantes, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Agustín contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de dos mil tres en el Procedimiento Abreviado nº 1/2003 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de rebajar las penas que la sentencia le impone: por el delito de tenencia ilícita de armas se disminuye la pena a un año de prisión y accesoria; por el delito de lesiones referidas en el Hecho Primero se reduce la pena a tres años y medio de prisión, y accesoria; por los tres delitos de lesiones referidos en el Hecho Segundo se reduce la pena a tres años y medio de prisión por cada uno de los tres delitos y accesoria; por las dos faltas de lesiones referidas en el Hecho Segundo se reduce la pena a un mes de multa por cada una de las dos faltas, con una cuota diaria de tres euros, y la responsabilidad personal subsidiaria por el tiempo que prescribe la ley y fija la sentencia; por el delito de lesiones referidas en el Hecho Tercero se reduce la pena a tres años y medio de prisión y accesoria; por el delito de lesiones referidas en el Hecho Cuarto se reduce la pena a tres años y medio de prisión y accesoria; por los dos delitos de lesiones referidas en el Hecho Quinto se reduce la pena a cuatro años de prisión por cada uno de los delitos y accesoria. Manteniéndose los restantes pronunciamientos que la sentencia contiene en el apartado reservado a la responsabilidad penal.

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Clemente contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de dos mil tres en el Procedimiento Abreviado nº 1/2003 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de rebajar las siguientes penas que en la misma se imponen a Clemente : por los tres delitos de lesiones referidas en el Hecho Segundo, se rebaja la pena a dos años y medio de prisión por cada uno de los delitos, y accesoria; por las dos faltas de lesiones referidas en el Hecho Segundo, se rebaja la pena a un mes de multa por cada una de las faltas, con la responsabilidad personal subsidiaria y la cuota que fija la sentencia. Asimismo se le absuelve de los hechos referidos en los Hechos Probados Tercero, Cuarto y Quinto de la sentencia. Manteniendo los restantes pronunciamientos que la misma contiene en el apartado reservado a la responsabilidad penal.

ESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de Rebeca y ESTIMANDO asimismo el recurso interpuesto por la representación procesal de Gustavo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rebeca y a Gustavo de los hechos de que se les acusa.

La condena al pago de la responsabilidad civil y la condena al pago de las costas procesales que contiene la sentencia queda como sigue:

Agustín deberá indemnizar a Ángel Daniel , cuyos datos constan en las actuaciones, en la suma de 1.472,09 euros; a Everardo , cuyos datos constan en las actuaciones, en la suma de 1.200 euros; a Roberto , cuyos datos constan en las actuaciones, en la suma de 800 euros, a Sebastián , cuyos datos constan en las actuaciones, en la suma de 1.200 euros; y a Luis Pedro , cuyos datos constan en las actuaciones, en la suma de 1.200 euros.

Agustín y Clemente deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Luis Miguel , cuyos datos constan en las actuaciones, en la suma de 700 euros; a Alejandro , cuyos datos constan en las actuaciones, en la suma de 800 euros; y a Darío , cuyos datos constan en las actuaciones, en la suma de 800 euros.

Y se impone a Agustín el pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas en la primera instancia. A Clemente el pago de las 6/11 partes de la otra cuarta parte de las costas procesales. Se declaran de oficio el pago de la mitad de las costas procesales.

Las costas causadas en la alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes procesales con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior sentencia en el día de la fecha. Doy fé.

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