Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 71/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO DE APELACIÓN 71/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 36/2017
JUZGADO PENAL28 DE BARCELONA
S E N T E N C I A NÚM.
Ilmas /o Magistradas/o.:
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
Sr. FRANCISCO JAVIER MOLINA GIMENO
Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
Barcelona, 13 de junio de 2017.
VISTO , en grado de apelación, ante y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por
delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa seguido contra Marcos que penden ante esta
Audiencia Provincial contra la sentencia dictada en los mismos el día 3 de abril de 2017 ,en virtud del recurso
de Apelación presentado por la representación procesal del acusado con oposición del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente : CONDENO a Marcos como autor reincidente de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas cometido en casa habitada a una pena de 1 año , 6 meses y 1 día de prisión, a sustituir por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso a España por tiempo de 6 años, así como al abono de las costas causadas enel presente procedimiento.

Condeno a Marcos al pago de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia a favor de Rogelio en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza patrimonial relativos a los desperfectos referidos en el fundamento jurídico tercero.'

SEGUNDO.- Apelada la sentencia por la representación procesal del acusado con oposición del Ministerio Fiscal se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial con entrada en fecha 2 de junio de 2017, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado las partes ni estimarla necesaria el Tribunal, habiéndose señalado el día 13 de junio de 2017 para deliberación, votación y fallo .

VISTO, siendo Ponente Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada que es del tenor literal siguiente: ' Se declara probado que el acusado, Marcos , nacional de Marruecos, en situación administrativa irregular en España, sobre las 22.00 horas del 27 de enero de 2017, con la intención de enriquecerse se dirigió hasta la vivienda de Rogelio , sito en el NUM000 - NUM001 del número NUM002 de la CALLE000 , en la localidad de Barcelona , y tras romper el vidrio de una ventana de la cocina que da a un patio de luces, entro por la cocina de esa vivienda buscando lo que de valor pudiera llevarse, acudiendo la Policía cuando el hon acusado salís por esa misma ventana, que daba a la escalera comunitaria visible en zona abierta desde el porta de la finca, siendo detenido en el rellano del NUM003 piso , interviniéndole unas gafas de Rogelio , que éste recuperó, quien a su vez también denuncio la sustracción de ochocientos cincuenta euros nunca hallados.

Ha sido probado que el acusado fue condenado por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación según sentencia firme de conformidad dictada el 20 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Penal número 26 de Barcelona (autos 117/2011) por hechos cometidos el 9 de marzo de 2011, a una pena de nueve meses de prisión seguida por el Juzgado de lo Penal número 15 (ejecutoria número 617/2012)extinguida por cumplimiento el 1 de abril de 2015.'

Fundamentos

PRIMERO .-Contra la sentencia se alza el acusado alegando error en la apreciación de la prueba , pues el ahora recurrente en acto de juicio manifestó que no recordaba nada ya que en el momento de los hechos era toxicómano, no quedando acreditado el elemento subjetivo del tipo penal del delito de robo con fuerza en las cosas. Tampoco ha quedado acreditado que el Sr. Rogelio fuera el propietario de las gafas ni tampoco respecto de la sustracción d efectivo ya que ningún dinero le fue hallado al mismo. Respecto a la no aplicación de la eximente del art. 20.2 CP pues de la documental se ha acreditado así desde el 12 de marzo de 2010 es usuario del Cas Baluard, comenzando el tratamiento en el verano de 2011 cuando el equipo de profesionales promueve el inicio del tratamiento ingresando en la Unidad de patología Dual del Forum tras un intento de suicidio y en agosto de 2016 realiza demanda e ingreso en CT y en fecha 6 de febrero de 2017 realizo una primera visita en CECAS fundación con a finalidad de iniciar un proceso terapéutico e ingresar en CT. De otros informes de 2017 consta el consumo de cocaína y heroína asi com o o recoge el informe forense de 20 e m marzo de 2017.

Además de la prueba no se descarta la posibilidad de que tuviera el síndrome de abstinencia en el momento de los hechos así el agente NUM004 refirió que el acceso era muy peligroso y el agente 18945 manifestó que el detenido estaba nervioso.

Considera la pena impuesta exagerada y se opone a la expulsión al considerar que de existir alguna responsabilidad penal la pena sería inferior a un año de prisión .Asimismo poner en conocimiento que se ha realizado petición de asilo para que no se produzca la devolución a su país lo que se acredita con este recurso.

Por el Ministerio Fiscal se presenta oposición al recurso considerando ajustada a Derecho la valoración y fundamentación efectuada por el juez de instancia de la prueba testifical de los agentes actuantes y del vecino el inmueble que reconoce como le vieron al acusado salir y entrar por la ventana del domicilio objeto del robo , que la ventana estaba forzada y que se encuentran en poder del acusado unas gafas que reconoce como suyas el perjudicado -morador del domicilio.



SEGUNDO.- En definitiva, lo que se está alegando es disconformidad con la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo .

Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

En cuanto al al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el íter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

n del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

De la prueba practicada la inferencia judicial practicada es coherente y sin fisuras en base a los testigos y tampoco ningún argumento vierte el apelante para hacerla controvertida ,y las alegaciones se basan en que no se apreció ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por su adicción a las drogas , ya eximente ya atenuante .

Este motivo del recurso no puede prosperar ya que la documental a que hace referencia el recurrente ya fue valorada por el juzgador a quo y del examen por esta Sala se llega a igual convicción.

Los hechos ocurrieron el 27 de enero de 2017 y de la documental aportada del año 1997 ninguna relevancia tienen las solicitudes efectuadas por el ahora recurrente para su ingreso en centro terapeútico en cuanto al informe forense no es del día de los hechos sino de 20 de marzo d a2017 y del mismo se concluye que está diagnosticado además de infección VIH también de su dependencia a la cocaína ,opiáceos, sedantes, hipnóticos o ansiolíticos , pero no consta deterioro cognitivo consecuencia del consumo crónico de sustancias de abuso.

Ninguna luz arroja tampoco el informe del Cap de Ciutat Vella-Perecamps Realizado el día de los hechos obrante a f.24 solicitando su medicación habitual y ansiolíticos, siéndole pautado Diazepam y Atripla , siendo el primero un ansiolítico y el segundo un medicamento para el VIH, por lo que ningún tratamiento realizaba por su supuesta condición de consumidor y ni siquiera se constata una mínima afectación ya sea por consumo o por síndrome de abstinencia. Los agentes no constataron un estado del acusado acreditativo de consumo de drogas o de síndrome de abstinencia solo la lógica ansiedad del esfuerzo físico y de haber sido sorprendido in fraganti.

Respecto a la penología nos encontramos ante una tentativa acabada pues el acusado realizó todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado y éste no se produjo por la intervención del vecino y los agentes que acudieron a la llamada del mismo.

El Tribunal Supremo ha ido abriendo una nueva doctrina que atiende al criterio central del peligro, considerando que lo razonables que la tentativa inacaba conlleve una menor pena que la acabada, por lo que es coherente según STS 627/2014 de 19 de septiembre que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y de dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada.

Por último hace referencia la defensa del acusado en el recurso la petición de asilo que ha solicitado dadas las circunstancias del mismo.

La petición de asilo es irrelevante a efectos de resolución de este recurso , cuestión distinta es en la ejecución de sentencia.

La documental aportada con el recurso, acreditativa de las alegaciones del recurrente, ha sido admitida por esta Sala por Auto de 2 de junio de 2017 y pese al examen de la misma al resultar procedente conforme el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la misma no puede tener la eficacia pretendida por lo expuesto anteriormente.

Por todo lo expuesto no cabe sino desestimar el recurso presentado y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcos contra la Sentencia dictada el 3 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Penal 28 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 36/2017 que se CONFIRMA íntegramente , declarando de oficio las costas procesales de esta alzada Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados/as que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe