Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 98/2010 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 98/10

Procedimiento Abreviado núm. 205/09

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró

SENTENCIA Nº.

Ilmos e Iltma Magistrados/a

Sr. JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a Catorce de Abril de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de Robo con Violencia, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la Procuradora Sandra Trullas Paulet en representación del acusado Emilio contra la sentencia dictada en los mismos el día 19-1-2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, debo condenar y condeno a Emilio como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa ya definido, y concurriendo la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 20.2 del Código Penal a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Y le condeno como autor de una falta de Daños a la pena de 10 días de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas. El acusado debe abonar a Maximino la cantidad de 225 euros como indemnización por los daños causados y dinero sustraído. Son de imposición las costas del procedimiento al acusado.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10-2-2011 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

NO SE ACEPTAN el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida, por cuanto seguidamente se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba. Falta de prueba de cargo suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la C.E ., b) infracción por inaplicación del art. 242.3 CP en atención a la menor gravedad del hecho y c) infracción del art. 62 CP en cuanto al cómputo de la pena y no proporcionalidad de la misma. Todo ello por las consideraciones que se contienen en el escrito de recurso y que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo y alternativamente se le condene por el subtipo atenuado de! art. 242.3 CP a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y subsidiariamente de mantenerse la misma calificación se le condene a una pena de 1 año y 9 meses de prisión.

SEGUNDO.- Procede en primer lugar resolver el segundo motivo jurídico planteado -infracción por inaplicación del párrafo tercero del art. 242 CP en atención a la menor gravedad del hecho- al observar la Sala que en la Sentencia dictada no hay ningún pronunciamiento respecto a dicha petición, a pesar de que consta formulada en el escrito de conclusiones provisionales (f. 191) elevadas a definitivas (f. 273), como petición alternativa a la petición absolutoria.

La Sala no puede entrar a analizar ni resolver la petición al no haber sido previamente resuelta por el Juzgador, lo que nos aboca indefectiblemente a la declaración de nulidad de la sentencia por incongruencia entre lo resuelto y lo solicitado, lo que constituye una incongruencia omisiva -también conocido como "fallo corto"- por copiosa y constante jurisprudencia ( STS 2-12-2002 ).

En efecto, Como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 89/2003 ), "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto del derecho fundamental que consagra el Art. 24.1 CE comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten".

La jurisprudencia de la Sala II del TS viene entendiendo que la incongruencia a la que se refiere el actual art. 241 de la LOPJ comprende los supuestos de omisión de respuesta a las pretensiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes. O dicho de otra forma la existencia de un desajuste entre el fallo y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones. En doctrina recogida, entre otras en las SSTS 28.3.94 , 18.12.96 , 11.3 y 29.4.97 , 20.9.99 ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas. Y, dado que la omisión o silencio judicial en el presente caso se refiere a un pedimento o pretensión jurídicas de tipicidad, de cuyo alcance se desprende un ámbito penológico distinto, se considera que se ha vulnerado el derecho a la tutela efectiva del art. 24.1 CE ., que no puede ser resuelta por la vía de ser interpretada como una desestimación Implícita o tácita.

Aunque dicha petición de nulidad no ha sido expresamente solicitada por el recurrente, dicha petición está implícita al planteamiento. Este Tribunal de alzada, huyendo de rigurosos formalismos ha venido estimando que satisface el dictado de la norma del art. 240.2 LOPJ la petición de un alegato por la parte que de facto se sustenta en una nulidad, lo que así acontece por cuanto se denuncia en el recurso el quebranto de la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- Teniendo en cuenta el anterior pronunciamiento no procede en consecuencia analizar el fondo del recurso de apelación instado hasta que se dicte nueva sentencia, con el correspondiente derecho de todas las partes procesales a interponer el recurso que estimen pertinente contra la misma.

CUARTO.- Y, dado que la causa debe ser devuelta al Juzgado de lo Penal a los efectos antes razonados, deberá asimismo subsanarse el error material contenido en el fallo de la Sentencia al haber sido condenado por "un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa", a pesar de que del redactado de hechos probados y fundamento de derecho primero se desprende forma inequívoca que el delito es consumado, lo que atribuimos a un "error material".

QUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, sin entrar a conocer el fondo del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sandra Trullas Paulet en representación del acusado Emilio , contra la Sentencia de fecha 10-1-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, declaramos la NULIDAD de dicha Sentencia, a fin de que se redacte otra, en la que se resuelva la petición alternativa formulada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas y se subsane el error material señalado en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia; declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.