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12/02/2008
Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 15/2004 de 12 de Febrero de 2008
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Febrero de 2008
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: VALLE ESQUES, FERNANDO JERONIMO
Núm. Cendoj: 08019370022008100001
Núm. Ecli: ES:APB:2008:1
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 15/04
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2.300/94
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BARCELONA
SENTENCIA
Ilmos/a. Srs/a:
D. FERNANDO VALLE ESQUÉS
D. JOSÉ GRAU GASSÓ
Dª ROSA FERNÁNDEZ PALMA
Barcelona, 12 de febrero de 2008.
VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, por los magistrados del
tribunal arriba reseñados pertenecientes a la Sección Tercera, actuando en sustitución (por abstención) de los que aquélla, el
Procedimiento Abreviado nº 15/94, dimanante de las Diligencias Previas nº 2.300/94, del Juzgado de Instrucción nº 1 de
Barcelona, seguido delitos de apropiación indebida y contra la Hacienda Pública, con las siguientes partes procesales:
I.- ACUSADOS:
1. D. Millán , con D.N.I.. nº NUM000 , nacido en Barcelona el 29 de septiembre de 1947;
hijo de Antonio y Pilar, domiciliado en c/. DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 , NUM003 , de Barcelona, sin antecedentes penales computables, en
libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª Montserrat Llinas Vila y defendido por el abogado D.
Francisco de Paula Jufresa Patau.
2. D. Andrés , con D.N.I.. nº NUM004 , nacido en Barcelona el 14 de abril de 1948, hijo de José y Carmen,
domiciliado en c/. DIRECCION001 , nº NUM005 , de Barcelona, sin antecedentes penales, en libertad provisional por
esta causa, representado por el procurador D. Albert Grasa Fábrega y defendido por el abogado D. Juan Córdoba Roda.
3. D. Raúl , con D.N.I.. nº NUM006 , nacido en Barcelona el 28 de febrero de 1945, hijo de Florencio y
María Teresa, domiciliado en DIRECCION002 , nº NUM007 , de Barcelona, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta
causa, representado por el procurador D. Ricard Simó Pascual y defendido por el abogado D. Juan Francisco Foret Auvigne
4. D. Eloy , con D.N.I.. nº NUM008 , nacido en Barcelona el 4 de julio de 1947, hijo de Arturo y Juana,
domiciliado en c/. DIRECCION003 , nº NUM009 , casa NUM010 , de Sant Just Desvern (Barcelona), sin antecedentes penales, en libertad
provisional por esta causa, representado por el procurador D. Manuel Sugrañés Perote y defendido por el abogado D. Manuel
Serra Domínguez.
5. Dª Rocío , con D.N.I.. nº NUM011 , nacida en Barcelona el 20 de mayo de 1951, hija de
José María y Carolina, domiciliada en DIRECCION004 , nº NUM012 , de Barcelona, sin antecedentes penales, en libertad
provisional por esta causa, representada por el procurador D. Carlos Testor Ibarz y defendida por el abogado D. Emilio Zegrí
Boada.
6. D. Cesar , con D.N.I.. nº NUM013 , nacido en San Julián V. (Barcelona) el 18 de enero de 1940, hijo de
José y Antonia, domiciliado en c/. DIRECCION005 , nº NUM014 , de Madrid, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa,
representado por el procurador D. Jaume Grasso i Espina y defendido por el abogado D. Jordi Albós.
7. D. Clemente , con carta de identidad suiza nº NUM015 , nacido en Quito (Ecuador) el
17 de noviembre de 1931, hijo de Julio y Pilar, domiciliado en PASEO000 , nº NUM016 , de Madrid, sin antecedentes
penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª Luisa Infante López y defendido por el
abogado D. Alberto De Miquel Miquel.
8. Inicialmente también contra Dª Amanda , con D.N.I.. nº NUM017 , nacida en Barcelona el 4 de agosto
de 1948, hija de Pedro y Carmen, domiciliada en c/. DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 ,
NUM003 , de Barcelona, sin antecedentes penales, en
libertad provisional por esta causa, representada por la procuradora Dª Montserrat Llinas Vila y defendida por el abogado D.
Xavier Corominas Frigola; habiéndose retirado la acusación que contra ella se había venido manteniendo una vez iniciado en acto
del juicio, por lo que se le tuvo por apartada del procedimiento en virtud del auto de 20 de diciembre de 2007 de esté tribunal
resolviendo las cuestiones previas planteadas.
II.- RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIAS:
1. QUAIL ESPAÑA, S.A., representada por la procuradora Dª Montserrat Llinas Vila y defendida por el abogado D. Francisco de
Paula Jofresa Patau.
2. GRAND TIBIDABO, S.A. (antes CNL), representada por el procurador D. Ildefonso Lago Pérez y defendida por el abogado D.
Javier Bruna Brotons.
3. PINYER, S.A., representada por la procuradora Dª Beatriz de Miquel Balmes y defendida por el abogado D. Alberto de Miquel
Miquel.
4. ACIE, S.A., empresa que por auto de 13 de junio de 2003 del Juzgado Instructor se constató que la misma carece de
operatividad mercantil, domicilio conocido y administrador con cargo vigente.
5. Inicialmente también contra las entidades MEXANS, S.A., NUEVO ATARDECER, S.A, NUEVA MADRUGADA, S.A y
DIAGONAL INVESTMENT, S.A, representadas por la procuradora Dª Montserrat Llinas Vila y defendidas por D. Millán ; FITISVENT, S.A, representada por la procuradora Dª Nuria Oliver Ullastres, y defendida por la abogada Dª Anna
Sagúes Guillen; y EXPOVILLAS, S.A y TREBOLQUIVIR, S.A, ambas representadas por la procuradora Dª Marina Palacios
Salvado y defendidas por el abogado D. Alberto De Miquel Miquel; habiéndose retirado la acusación que contra estas siete
sociedades se había venido manteniendo una vez iniciado en acto del juicio, por lo que se les tuvo por apartadas del
procedimiento en virtud del auto de 20 de diciembre de 2007 de este tribunal resolviendo las cuestiones previas planteadas.
III.- PARTES ACUSADORAS:
1. El Ministerio Fiscal.
2. La Abogacía del Estado, en representación de la Agencia Española de Administración Tributaria (AEAT).
3. La acusación particular de D. Augusto y otros, representados por el procurador D. Ildefonso Lago Pérez y
defendidos por el abogado D. Javier Bruna Brotons.
4. La acusación particular de Dª María Milagros y otros, representados por el procurador D. Ildefonso Lago Pérez y
defendidos por el abogado D. Miquel Masramón Ordis.
5. La acusación particular de GRAND TIBIDABO, S.A (antes "Corporación Nacional del Leasing", CNL), representada por el
procurador D. Ildefonso Lago Pérez y defendida por el abogado D. Javier Esplá.
6. La acusación particular de D. Luis Alberto y Dª María Rosa , representados por el procurador D. Narciso
Ranera Cahís y defendidos por el abogado D. Xavier Piera Coll.
7. La acusación particular de Dª Rosario y otros, representados por el procurador D. Carlos Pons de
Gironella y defendidos por el abogado Don Javier Esplá.
8. La acusación particular de D. Joaquín y Dª Marta , representados por la procuradora Dª
Carmen Rami Villar y defendidos por el abogado D. Ramón Figueras Palacio.
9. La acusación particular de Dª Laura , representada por el procurador D. Jaume Moya Matas y
defendida por el abogado D. Alberto Tarraga Carmen.
Ha sido ponente el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal.
Antecedentes
PRIMERO. Antecedentes procesales.-
Dejamos constancia en este apartado de aquellas resoluciones que han marcado las diferentes fases del procedimiento, y de otras que resultan de interés á los efectos de posteriores consideraciones que haremos.
1. Incoación y fase de instrucción.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, tras la denuncia presentada por D. Juan Luis , por presuntos delitos de estafa y falsedad, dictó auto de 27 de julio de 1994 incoando las presentes diligencias previas. La Fiscalía del TSJC, conocida la apertura del procedimiento judicial, presentó escrito (11-10-94) al juzgado haciéndole llegar las investigaciones que, conforme al art. 785 bis de la L.E.Criminal y art. 5 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , de su Estatuto Orgánico, venía realizando sobre los hechos desde el 6 de julio de 1994 ; practicándose por el juzgado durante cuatro años y medio todas las diligencias instructoras que se estimaron pertinentes para la averiguación de los hechos y determinar las personas responsables de los mismos.
Asimismo, en el marco de este periodo, por auto de 27 de enero de 1997 se admitió a trámite la querella criminal presentada por la Fiscalía del TSJC (07/01/07) por la presunta comisión de un delito contra la Hacienda Pública, contra los querellados D. Millán , D. Andrés ; D. Raúl , D. Eloy , Dª Rocío y las responsables civiles CONSORCIO NACIONAL DEL LEASING, S.A, QUAIL ESPAÑA, S.A, PINYER, S.A y ACIE, S.A (Tomo 38, folio 10.193).
2. Fase intermedia.- El Juzgado de Instrucción dicto auto de 12 de enero de 1999 de incoación de procedimiento abreviado (Tomo 62, folio 17.271), que fue declarado parcialmente nulo por auto de 18 de marzo de 1.999 dictado por esta Sección (Tomo 66, folio 18.098 )
Con fecha 1 de junio de 1999 se dicta nuevo auto de incoación de procedimiento abreviado (Tomo 69, folio 18.989 ), presentándose seguidamente escritos de conclusiones provisionales por las diversas acusaciones, dictándose posteriormente por el Instructor el auto de 2 de noviembre de 1999 de apertura de juicio oral (Tomo 75, folio 20.540 ). Pero aquélla segunda resolución de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado también fue declarada nula, así como todas las actuaciones posteriores, por auto de 28 de enero de 2000 dictado por la Sección (Tomo 78, folio 21.249 ).
El 23 de junio de 2000 se dicta, por tercera vez, auto de incoación de procedimiento abreviado (Tomo 80, folio 21.824 ), rectificándose parcialmente el mismo por auto de 12 de septiembre de 2000 del propio Juzgado Instructor , al aceptarse varios recursos de reforma presentados contra aquél (Tomo 82, folio 22.400).
Por auto de 12 de septiembre de 2000 se desestima el recurso de reforma interpuesto por la defensa de Dª Rocío contra el anterior de 23 de junio de 2000 de incoación de procedimiento abreviado (Tomo 82, folio 22.466).
Seguidamente se presentaron por las partes acusadoras los escritos de conclusiones provisionales, obrando los mismos en los Tomos 83 y 84 de la causa.
Tras ello, el Juzgado Instructor dicta nuevo auto de 24 de enero de 2001 de apertura de juicio oral (Tomo 87 , folio 23870) y posterior auto aclaratorio de 28 de enero de 2001 (mismo Tomo, folio 23.924 ).
Por auto del tribunal de 6 de junio de 2001 , estimando un recurso de queja presentado (contra el de fecha 12-9-00 al que se ha hecho referencia), se acuerda el sobreseimiento libre y parcial para Dª Rocío , en relación al delito contra la Hacienda Pública que se le venía imputando (Tomo 91, folio 24.823). A la vista de dicho auto, la defensa de esta acusada presentó escrito (24-7-01 ) solicitando se declarase extinguida su responsabilidad penal, por prescripción, de los delitos por los que venía siendo acusada (Tomo 91, folio 24.656). Por auto de 2 de octubre de 2001 el Juzgado de Instrucción dicta auto denegando la petición de prescripción alegada por la representación de Dª Rocío (Tomo 91, folio 24.674).
No obstante, el Juzgado de Instrucción, a la vista de que tras su auto de 24 de enero de 2001 , la Sección Segunda de esta Audiencia había comenzado a resolver los recursos de queja presentados contra el mismo, añadiendo nuevas operaciones financieras no consideradas inicialmente como presuntamente ilícitas, y de otro lado había declarado la no ilicitud de una operación financiera, excluyéndose también a algunas personas como imputadas en ciertas operaciones, dictó nuevo y definitivo auto de 5 de mayo de 2002 de apertura de juicio oral (Tomo 91, folio 24.925 ); así como los posteriores de fechas 8 de octubre de 2002 subsanando un error material (Tomo 92, folio 25.141) y de 17 de octubre de 2002 subsanando omisiones (Tomo 93, folio 25.187) producidas en aquél.
Tras la apertura del juicio oral, se presentaron los escritos de conclusiones provisionales por las defensas de los acusados, obrando todos ellos en los Tomos 94 a 97.
El Juzgado de Instrucción, por auto de 28 de enero de 2003 declara prescrito el delito de apropiación indebida o estafa, del que venía siendo acusada Dª Rocío , declarándola exenta de responsabilidad criminal (Tomo 94, folio 25.465).
3. Remisión de la causa a la Audiencia Provincial.- Tras remitirse la causa a la Audiencia para el enjuiciamiento de los hechos, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, por providencia de 18 de mayo de 2004 se ordena la incoación del presente Rollo de procedimiento abreviado nº 15/04.
Con fecha 12 de julio de 2004 los magistrados de la Sección Segunda, que habían venido conociendo de numerosos recursos de queja y apelación contra autos dictados por el Instructor, dirigen exposición motivada a la Presidencia del TSJC planteando su abstención para conocer del enjuiciamiento de los hechos, conforme al art. 219.11ª de la LOPJ (Rollo I, folio 154 ); petición posteriormente reproducida con fecha 20 de julio de 2004 ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Rollo I, folio 195).
Por auto de 29 de julio de 2004 el Tribunal Supremo devuelve el expediente de abstención al TSJC como órgano competente para su resolución (Rollo I, folio 250).
Por auto del TSJC de 28 de octubre de 2004 se estima la abstención de todos los magistrados de la Sección Segunda (Rollo I, folio 293).
Por auto de 5 de noviembre de 2004 los magistrados de la Sección Segunda se apartan definitivamente de la causa, pasando ha hacerse cargo de la misma conforme a las normas de sustitución previamente establecidas los magistrados de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial (Rollo I, folio 334)
Por sentencia del TS de 29 de diciembre de 2004 , estimándose el recurso de casación presentado por la Abogacía del Estado, se anula el auto de 6 de junio de 2001 dictado por el anterior tribunal, manteniéndose la imputación acordada contra Dª Rocío en el auto del Juzgado Instructor de 12 de septiembre de 2000 ya reseñado (Rollo I, folio 349).
4. Devolución de la causa al Juzgado de Instrucción.- Tras la citada sentencia del TS, por providencia de 18 de febrero de 2005 se devuelve la causa al Juzgado de Instrucción (Rollo I, folio 356).
Por auto de 18 de mayo de 2005 se da traslado al Ministerio Fiscal y a las acusaciones, a fin de que formulen conclusiones provisionales, tras la retroacción parcial del procedimiento acordada por el Tribunal Supremo (Tomo 97, folio 26.154), aclarándose en posterior auto de 20 de junio de 2005 que el traslado a tales efectos se limita a la Abogacía del Estado y al Ministerio Fiscal (Tomo 97, folio 26.226); presentando ambas partes escritos acusatorios, ratificando los que ya tenían presentados con anterioridad contra Dª Rocío y varias responsables civiles subsidiarias (Tomo 97, folios 26.332 y 26.336).
Tras ello, el Juzgado Instructor dicta auto de 13 de agosto de 2005 de apertura de juicio oral contra Dª Rocío , por la presunta comisión de un delito contra la Hacienda Pública, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades GRAND TIBIDABO, S.A PINYER, S.A Y QUAIL ESPAÑA, S.A (Tomo 97, folio 26.338). Tras el traslado correspondiente, y no habiéndose presentado escritos de defensa por todas estas partes, se dicta providencia el 7 de octubre de 2005 teniendo por precluído el plazo para la presentación de conclusiones provisionales (Tomo 97, folio 26.375), presentándose más tarde por la defensa de Dª Rocío un escrito de conclusiones provisionales (Tomo 97, folio 26.413).
Por providencia de 10 de noviembre de 2005 se elevan las actuaciones a esta Audiencia Provincial (Tomo 97, folio 26.429 ).
5. Nueva recepción de la causa en la Audiencia Provincial; señalamiento y celebración del juicio oral.- El procedimiento ingresa de nuevo en este tribunal el 1 de diciembre de 2005 (Rollo I, folio 350), designándose ponente por providencia de 9 de enero de 2006 (Rollo I, folio 409).
Tras el estudio de la causa, el 7 de mayo de 2007 dicta auto de señalamiento de juicio oral (Rollo III, folio 880) para su inicio el 10 de diciembre de 2007 , con: previsión anticipada del correspondiente calendario de práctica de pruebas que alcanza hasta el mes de abril de 2008.
En dicha fecha, 10 de diciembre de 2007 se inicia la vista oral con la asistencia de todas las partes (tras la renuncia previa al ejercicio de acciones de tres acusaciones particulares que habían presentado escrito de conclusiones provisionales) formulándose por todas ellas, con la única excepción de la acusación de la Abogacía del Estado, su conformidad con el nuevo escrito de conclusiones provisionales presentado por el Ministerio Fiscal, y a expensas -por lo que se refiere a las defensas- del reconocimiento de los hechos por los acusados (una vez iniciada la práctica de pruebas con su interrogatorio); y formulándose por éstas diferentes cuestiones previas frente a la acusación sustentada por la Abogacía del Estado, sólo por la presunta comisión de un delito contra la Hacienda Pública, contra cinco acusados y cuatro entidades como responsables civiles subsidiarias
Habida cuenta de la naturaleza de algunas de ellas este tribunal suspendió la vista, resolviendo dichas cuestiones previas por auto de 20 de diciembre de 2007 , que fue notificado a todas las partes; y reanudándose la vista oral el pasado 14 de enero de 2008, en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, las periciales propuestas por la Abogacía del Estado y la defensa de la acusada Dª Rocío (tras la renuncia al resto de pruebas propuestas y admitidas en su día por el resto de las partes procesales, así como de la testifical que tenía interesada la Abogacía del Estado); todo ello en los términos y con el resultado que consta en las actas de las dos sesiones de la vista oral levantadas por la Iltma. Sra. Secretaria del Tribunal y su grabación en soporte informático.
SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.-
1. Al inicio de la vista oral, en el trámite de cuestiones previas, el Ministerio Fiscal presentó huevo escrito de conclusiones provisionales, de fecha: 10-12-07, sin modificación sustancial de los hechos, elevadas posteriormente a definitivas, calificando los mismos como constitutivos: A) Los relatados en los apartados 1 a 3 inclusive de la conclusión primera, de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 250.6º , en relación con el art. 74, del vigente CP (concordante con los arts. 535, 529.7º y 69 bis, del CP anterior); y B) Sin perjuicio de lo anterior, los relatados en el apartado 2.2.2 de la primera conclusión de su escrito, como constitutivos además autónomamente de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 250.6º del vigente CP (concordante con los arts. 535 y 529.7º del CP derogado).
2. Consideró autores del delito A) a los acusados D. Millán , D. Andrés y D. Raúl , conforme al art. 28.1 del vigente CP (concordante con el art. 14.1º del CP derogado); y autores por cooperación necesaria de dicho delito continuado de apropiación indebida, a los acusados D. Eloy y D. Cesar , conforme al art. 28.2.b) del vigente CP (concordante con el art. 14.3º del derogado). Y del delito B) de apropiación indebida consideró autor al acusado D. Clemente , conforme al art. 28.1 del vigente CP (concordante con el art.. 14.1º del derogado).
3. Concurren en los acusados las circunstancias atenuantes de los arts. 21.5ª del CP (reparación parcial del perjuicio causado) y 21.6ª del CP (analógica, por dilaciones indebidas en la tramitación de la presente causa).
4. Dicho Ministerio solicitó para los diferentes acusados la imposición de las siguientes penas:
A D. Millán , por el delito continuado A) de apropiación indebida, la de tres años de prisión, con inhabilitación por igual tiempo para practicar la profesión de comerciante y para ejercer el derecho de sufragio pasivo.
A D. Andrés , por el delito continuado A) de apropiación indebida, la de un año de prisión, con inhabilitación por igual tiempo para practicar la profesión de comerciante y para ejercer el derecho de sufragio pasivo.
A D. Raúl , por el delito continuado A) de apropiación indebida, la de un año de prisión, con inhabilitación por igual tiempo para practicar la profesión de comerciante y para ejercer el derecho de sufragio pasivo.
A D. Eloy , por el delito continuado A) de apropiación indebida, la de seis meses de prisión, con inhabilitación por igual tiempo para practicar la profesión de comerciante y para ejercer el derecho de sufragio pasivo.
A D. Cesar , por el delito continuado A) de apropiación indebida, la de un año de prisión, con inhabilitación por igual tiempo para practicar la profesión de comerciante y para ejercer el derecho de sufragio pasivo.
A D. Clemente , por el delito B) de apropiación indebida, la de un año de Prisión, con inhabilitación por igual tiempo para practicar la profesión de comerciante y para ejercer el derecho de sufragio pasivo.
Y en ese nuevo escrito de conclusiones provisionales presentado, elevado a definitivas, retiró la acusación que hasta entonces se venía manteniendo contra Dª Rocío por haberse dirigido contra ella la causa una vez transcurrido el plazo de prescripción del delito de apropiación indebida por el que en su día había sido acusada.
5. En materia de responsabilidad civil, interesó la reserva de acciones civiles para los perjudicados personados en las presentes actuaciones, de conformidad con lo previsto en el art. 112 de la L.E .Criminal, no formulando petición al respecto y sin perjuicio de que aquéllos puedan ejercer su derecho ante la correspondiente jurisdicción.
TERCERO. Calificación de la acusación de la Abogacía del Estado.-
1. Dicha parte acusadora calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública del art. 349 del CP de 1973, en su redacción de 29 de abril de 1985 .
2. Consideró autores del mismo a los acusados D. Millán , D. Raúl y D. Andrés , conforme al art. 15 bis del derogado CP de 1973 , y cooperadores necesarios a los acusados D. Eloy y Dª Rocío .
3. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos.
4. Y solicitó la imposición de las siguientes penas: a) para D. Millán , D. Raúl y D. Andrés , las de cuatro años de prisión y multa de 600 millones de ptas., con arresto sustitutorio de 4 meses en caso de impago y pérdida del derecho a la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante el periodo de 5 años; y b) para los acusados D. Eloy y Dª Rocío , las de dos años y dos meses de prisión y multa de 300 millones de ptas., con arresto sustitutorio de 2 meses en caso de impago y pérdida del derecho a la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante el periodo de 3 años y 3 meses.
5. En materia de responsabilidad civil solicitó que los acusados, como responsables civiles directos, indemnizaran a la Hacienda Pública en la cantidad de 270.650,772 ptas., incrementadas en los intereses legales correspondientes. Y subsidiariamente, se declarase la responsabilidad civil de la compañía GRAND TIBIDABO, S.A (antigua CONSORCIO NACIONAL DE LEASING, S.A), en tanto que sujeto pasivo del tributo defraudado, así como de las mercantiles QUAIL ESPAÑA, S.A, PINYER, S.A y ACIE, S.A, por haberse aprovechado de las consecuencias del delito.
CUARTO. Calificación de las demás (siete) acusaciones particulares.-
El resto de las acusaciones particulares (en total de siete; ya reseñadas en el apartado III del anterior encabezamiento, mostraron su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal (escrito de fecha 10-12-07), elevando asimismo a definitiva la adhesión que al inicio del juicio había prestado a la misma.
QUINTO. Calificación de las defensas.-
1. Las Defensas de todos los acusados y entidades responsables civiles subsidiarias, mostraron su conformidad con la calificación jurídica del Ministerio Fiscal (citado escrito de 10/12/07), a la que se adhirieron todas las acusaciones, con excepción de la Abogacía del Estado.
No obstante, en el trámite final de los informes: a) la defensa del acusado D. Millán solicitó la aplicación de las dos circunstancias atenuantes interesadas por las acusaciones (reparación del daño y dilaciones indebidas) como muy cualificadas, así como la imposición de una pena de seis meses de prisión; b) La Defensa del acusado D. Eloy también interesó la reducción de la pena por haber sido absuelto, por estos mismos hechos, por la Audiencia Nacional; y c) La defensa de D. Clemente manifestó que, no obstante la aceptación de la calificación jurídica del Ministerio Fiscal y del resto de acusaciones adheridas, observaba que se había producido un error en la pena solicitada para el mismo, pues conforme al marco penológico, tanto del CP de 1973, como del actual de 1995, la pena a imponer resulta inferior a la pedida, solicitando que tal pronunciamiento se ajuste a derecho.
2. Al propio tiempo, las Defensas de los acusados D. Millán , D. Andrés , D. Raúl , D. Eloy , Dª Rocío , y de las entidades responsables civiles subsidiarias QUAIL ESPAÑA, S.A, GRAND TIBIDABO, S.A y PINYER, S.A mostraron su disconformidad con la calificación jurídica de La Abogacía del Estado, negando la existencia del delito contra la Hacienda Pública, y solicitando su libre absolución por el referido ilícito penal.
En concreto, las defensas de la acusada Dª Rocío y de la sociedad PINYER, S.A, esa oposición a la acusación por delito fiscal la hicieron también por escrito, que fueron unidos al acta de la segunda y última sesión del juicio (Rollo VI).
Ha sido ponente el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal.
Fundamentos
PRIMERO. Cuestiones previas.-
Tras el debate preliminar y resueltas las cuestiones previas por auto de 20 de diciembre de 2007 , las defensas de los acusados D. Millán y D. Eloy formularon protesta por aquellas que les fueron desestimadas (nulidad de las pruebas periciales y de la Pieza nº 71 de la causa solicitadas por la Abogacía del Estado, la primera de ellas; y de nulidad de actuaciones por falta de conexidad de los hechos enjuiciados, la segunda de esas defensas). Nada que decir sobre ello, salvo ratificarnos en lo que ya consta en el citado auto.
1. Pero debemos entrar ahora, con carácter previo al fondo del asunto; en la alegación de la prescripción del delito contra la Hacienda Pública formulada por la defensa de D. Eloy y que en el referido auto dejamos pendiente para este momento, pues es en la sentencia donde la concurrencia o no de instituto debe resolverse.
Cómo ya dijimos en esa resolución, el plazo prescriptivo en este tipo de infracciones es el que corresponde conforme a la normal penal, no el establecido en vía administrativa para reclamar la deuda tributaria, pues el bien jurídico protegido por el tipo penal no es la actividad recaudatoria de la Administración, sino las funciones redistributivas de nuestro sistema tributario, de modo que la extinción del derecho de la Administración a liquidar o exigir el tributo no produce la extinción del ilícito penal. El debate sobre el plazo de la plazo de prescripción, a favor del establecido en la jurisdicción penal, ya fue resuelto por la jurisprudencia tras la STS de 26-7-99 que se pronunció obiter dicta en tal sentido; criterio que se ha consolidado en numerosas ocasiones, entre otras en las SS. TS. de 21 -03-03, 30-04-03 y 25-11-03 .
El delito cuya prescripción se invoca es un delito contra la Hacienda Pública, relativo al impuesto de sociedades del ejercicio de 1991 de la sociedad CNL que, entre otros, se imputa al Sr. Eloy como cooperador necesario en virtud del art. 15 bis del CP de 1973 (art. 31 del CP vigente). Y el plazo de prescripción del mismo es de cinco años, tanto conforme al CP de 1973 (arts. 349 en relación al 113 ), como con el vigente de 1995 (arts. 305 en relación al 131.1).
El día inicial del cómputo, teniendo en cuenta que el ejercicio económico declarado -período impositivo- abarcaba todo el año 1991, hay que situarlo una vez finalizado el último día hábil del plazo voluntario de declaración (SS. TS. de 26-7-99, 6-11-00, 3-1-03 y 30-4-03 ). En tal sentido, hay que tener presente el art. 289 del
De otro lado, el dies ad quem, no es la fecha en la que el acusado D. Eloy prestó declaración como imputado por estos hechos, como apoderado de QUAIL (2-2-98), sino que el plazo de prescripción hay que considerarlo interrumpido con la admisión a trámite de la querella criminal presentada, por delito fiscal, contra él y otros acusados, lo que tuvo lugar por auto de 27 de enero de 1997 ; y ello en virtud de la doctrina establecida en la STC 63/05, de 14 de marzo , sentando el criterio de que para la interrupción de la prescripción, que tiene una naturaleza material y no procesal, no basta con la simple presentación de una denuncia o de una querella, sino que resulta imprescindible que medie acto de intermediación judicial; criterio que luego también recogió la STS de 22-06-05 .
En consecuencia, habiéndose interrumpido la prescripción con anterioridad al transcurso de cinco años desde ja fecha inicial del cómputo, debemos desestimar la alegación de que los hechos relativos al delito fiscal imputado al acusado D. Eloy están prescritos.
2. La defensa de la acusada Dª Rocío no llegó a plantear, formalmente, la prescripción delito fiscal por el que viene acusada, pero ésta sí fue una cuestión que se suscitó en sede de instrucción, y dado que por vía de informe en el acto del juicio también se aludió á ella, si bien de forma tangencial, hacemos ahora una breve referencia a la misma. Por auto de 6 de junio de 2001 se decretó el sobreseimiento libre y parcial para la misma, que fue recurrido en casación por la Abogacía del Estado. Por STS. de 19 de diciembre de 2004 (Rollo I, folio 349 ) se casó aquel auto, pero en dicha resolución no se resuelve la existencia o no de la prescripción, sino que en la misma lo que se venía a reconocer era la concurrencia de indicios suficientes para decretar la apertura del juicio oral, reconociendo de alguna forma a la parte recurrente su derecho a dilucidar las cuestiones controvertidas en sede de juicio oral. Pero, en todo caso, y aunque la primera declaración que prestó esta acusada en la fase de instrucción fue en calidad de testigo (Tomo 31, folio 8.398), por las mismas razones expuestas en el punto anterior, dado que la posterior querella criminal por ese ilícito también se formuló contra ella, dejamos constancia de que tampoco está prescrito el presunto ilícito respecto de la misma.
SEGUNDO. Sobre el delito de apropiación indebida.-
Los hechos declarados probados son constitutivos: a) los de los apartados Primero, Segundo y Tercero, de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 535, 529.7ª y 69 bis, del CP de 1973 (arts. 252 y 250.1.6ª , en relación con el art. 74, del vigente CP ); y b) sin perjuicio de lo anterior, los relatados en el hecho probado Segundo, punto 2.2, son constitutivos, además, autónomamente, de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 535 y 529.7ª del CP de 1973 (arts. 252 y 250.1.6º del vigente CP).
Como recuerda la STS. de 26-2-98 , en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal, que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status.
De acuerdo con está interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida -claramente acogida y expuesta en las SS. TS. de 7-3-94,14-3-94 y 30-10-97 , en la que expresamente se descarta el delito de apropiación indebida pero por no haber sido objeto de acusación- el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del CP de 1973 , no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo, aunque tampoco quepa descartarla, la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresión sumamente plástica, el que consiste en "saber lo que se hace y querer lo que se sabe".
Pues bien, en el caso que enjuiciamos, los hechos que hemos declarado probados (Primero, Segundo y Tercero) participan de tales consideraciones jurisprudenciales; y han quedado acreditados por la confesión de todos los acusados que los han reconocido, en su devenir y cuantificación, como ciertos. Por lo que se refiere al acusado Cesar , concretamente los que figuran en el punto 2.2.1 (HP. Segundo), y en cuanto el acusado D. Clemente los narrados en el punto 2.2.2 del mismo, que son los que a ellos hacen referencia en concreto. El resto de acusados, como decimos, lo ha hecho respecto de la totalidad del (único) relato táctico acusatorio por esta infracción. Y esta es la prueba de cargo en la que se sustenta su realidad que, asimismo, se ve corroborada por la amplia documental y los informes de las periciales obrantes en la causa propuestas por el Ministerio Fiscal, a la que se renunció por todas las partes con expresa manifestación de su no impugnación. De otro lado, todas las defensas, en el trámite de conclusiones definitivas, mostraron su conformidad y se adhirieron a la idéntica del Ministerio Fiscal y demás acusaciones por lo que respecta a estos dos ilícitos de apropiación indebida.
Tales reconocimientos y conformidad prestada hace innecesario mayores comentarios. Tan solo constatar que, en este caso, no se trata de una conformidad en los términos formales previstos en el art. 793.2º de la L.E .Criminal, en su redacción anterior a la reforma de la Ley 38/2002(actualmente art. 786.2 ), sino de la celebración de un juicio en el que se ha practicado la prueba de cargo mencionada -bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad- en virtud de la cual hemos declarado probados los hechos que figuran en el factum, de los que se desprende la realidad de esos delitos de apropiación indebida y la participación en los mismos de los acusados.
TERCERO. Sobre el delito contra la Hacienda Pública.-
1. A modo de introducción, debemos precisar que la cuestión de fondo que ha constituido el aspecto nuclear del debate contradictorio entre las partes, no es otra que determinar si, además de la apropiación indebida, existe también un delito fiscal que sólo por la Abogacía del Estado se imputa a cinco de los acusados y cuatro entidades responsables civiles subsidiarias.
Las tres operaciones simuladas de intermediación que conforman la base u origen sobre la que, posteriormente, se asienta la acusación por delito fiscal son las relativas a la enajenación del inmueble sito en la Avda. Diagonal, nº 525, de esta ciudad, a la adquisición del situado en la Avda. Diagonal, nº 632, de la misma, y a la venta de la cartera de leasing de CNL. Tales operaciones están reconocidas y nada más cabe decir al respecto. Dicho de otra forma, esas tres operaciones, y la forma en que se llevaron a cabo, están también incluidas, incluso con mayor extensión y precisión, en el relato táctico acusatorio del Ministerio Fiscal y del resto de acusaciones y defensas, y reconocido por todos los acusados.
Partiendo de aquí, los concretos hechos por los que se formula esta, imputación es porque las tres facturas (Hecho Probado Cuarto) emitidas por ACIE y PINYER, en concepto de comisiones devengadas por su intermediación en esas operaciones, fueron incorrectamente consideradas a los efectos del Impuesto de Sociedades de 1991 de CNL, ya que las mismas se contabilizaron como gastos deducibles minorando la base imponible (facturas V-911002 y nº 2/91) y como un mayor valor de compra del inmueble (factura nº V-911003), lo que, por aplicación de las reglas sobre amortización, se redujo asimismo la base imponible del impuesto. Es decir, que como los contratos de los que traen causa dichas reducciones son radicalmente nulos, las causas de las atribuciones patrimoniales documentadas en aquellas dos primeras facturas no tienen la naturaleza de gastos deducibles, ni tampoco en el caso de la tercera factura, de mayor coste de adquisición del inmueble; resultando de todo ello - según la acusación de la Abogacía del Estado- que la sociedad CNL omitió indebidamente en la declaración de la base imponible del impuesto la cantidad de 773.287.920 pesetas, defraudando a la Hacienda Pública una cuota de 270.650.772 pesetas, que es la que ahora se reclama como responsabilidad civil en este procedimiento.
Frente a dicha tesis se oponen, no ya las defensas, sino también el Ministerio Fiscal y las demás acusaciones particulares, con una serie de argumentos (más allá de la prescripción alegada por una de las defensas a la que ya hemos hecho referencia, y a cuestiones relativas a la no autoría en estos concretos hechos por las de otros acusados) que se han basado fundamentalmente en: a) que en los concretos hechos aquí enjuiciados es absolutamente incompatible y absurda una condena por apropiación indebida (que ha sido reconocida y aceptada) y al propio tiempo por un delito contra la Hacienda Pública, argumento éste que se ha sustentado con consideraciones de diversa índole; y b) que las facturas cuya consideración como gastos no deducibles que se hace por la Agencia Tributaria, por provenir de operaciones simuladas, es incorrecta, pues los importes de las mismas son "pérdidas" que tuvo la sociedad y por lo tanto sí deben minorar la base imponible.
No es de extrañar que incluso todas las acusaciones particulares se hayan opuesto a tal imputación, unidas en bloque a la tesis del Ministerio Fiscal y las defensas, porque más allá de lo puede resultar de la calificación jurídica de los hechos y de sus efectos estrictamente punitivos, a nadie se le escapa -y ello fue objeto de especial consideración por acusaciones y defensas en el trámite final de los informes- que las consecuencias que realmente están en juego, no son otras que si el ingente número de perjudicados por la descapitalización de CNL podrán, después de años de espera, recuperar parte de los ahorros perdidos con los despojos (utilizando la expresión de sus defensas) que actualmente quedan de dicha sociedad, la cual, como es sabido, se encuentra en quiebra, conociendo de dicho procedimiento concursal un Juzgado de Primera Instancia de esta ciudad; y este derecho de los perjudicados se vería anulado o mermado tras una condena por responsabilidad civil a GRAND TIBIDABO caso de aceptarse la tesis de la Abogacía del Estado.
En todo caso, este tribunal debe resolver sobre los hechos enjuiciados conforme al principio de legalidad (art. 25.1 CE ), sometidos únicamente al imperio de la ley (art. 117.1 CE), lo que en modo alguno debe estar reñido, antes al contrario, con el sentido común, tan invocado en este juicio por todas las partes frente a la acusación por delito fiscal.
2. Resumido el debate planteado en los términos que se acaban de exponer, los hechos que hemos declarado probados consideramos que no son constitutivos del delito contra la Hacienda Pública del art. 349 del CP de 1973, objeto de la imputación. Dado que los tres primeros de los que constan en el factum son los admitidos, y a su valoración ya nos hemos referido en el anterior fundamento, lo haremos ahora en este punto, a las pruebas en virtud de las cuales hemos declarado probado lo relatado en el último.
Así, lo afirmado en ese hecho probado Cuarto lo consideramos acreditado, además de por lo que los acusados han reconocido, por lo que consta en el propio documento del impuesto declarado que figura en el Anexo I de la primera prueba pericial practicada, y por el informe del Inspector Jefe de Finanzas D. Carlos Antonio , de fecha 14 de octubre de 1996, que si bien no ha sido ratificado en el acto del juicio, no encontramos obstáculo para su valoración en virtud de la conocida doctrina jurisprudencial que señala que en los supuestos de prueba pericial o cuasi pericial practicada en el trámite de instrucción, cuando ninguna de las partes proporcione nada al respecto para el juicio oral, ha de estimarse la validez de lo actuado en el sumario o diligencias previas para acreditar en definitiva los extremos a que se refiere, máxime tratándose de informes emitidos por organismos oficiales o funcionarios especializados en el tema. Y en este caso conviene recordar que, si bien este perito fue inicialmente impugnado por la defensa de D. Millán , no lo es menos que dicha pericial también venía propuesta por el Ministerio Fiscal, que en el correspondiente trámite de la vista oral renunció a su ratificación si las demás partes no la impugnaban, como así sucedió. Y el hecho de que el Ministerio Fiscal sólo impute a los acusados los mencionados delitos de apropiación indebida, ello no obsta a que, en consecuencia, podamos valorar su contenido también a los efectos del delito fiscal que estamos considerando. Por otra parte, dicho informe se ve corroborado y robustecido por la primera pericial practicada (D. Jesus Miguel y D. Leonardo , Inspectores de Finanzas del Estado) que ratificaron en la vista oral, sometidos a contradicción, sus respectivos informes de fechas 25 y 30 de julio de 1996, relativos a las irregularidades detectadas en la sociedad PINYER (emisora de una de las facturas).
Poco aportan las otras periciales practicadas sobre este punto. Así la conjunta de Dª Pilar , D. Fidel , Dª Silvia y D. Alfredo , que igualmente ratificaron el informe elaborado con fecha 10 de agosto de 1998, avala la realidad de las concretas operaciones realizadas desde el punto de vista financiero y su reflejo en las distintas sociedades, pero los mismos no analizaron la incidencia de aquéllas en el resultado del Impuesto de Sociedades declarado por CNL. Tampoco analizaron la documentación sobre ese impuesto en el mismo periodo de la sociedad QUAIL ESPAÑA, mereciendo destacarse en todo caso la afirmación que hicieron, a preguntas de una de las defensas, en el sentido de que "la pérdida como consecuencia de una apropiación indebida supondría tener que contabilizarla como gasto extraordinario, lo que conllevaría una disminución y sería deducible".
Y en cuanto a la de los Srs. D. Agustín y D. Luis Andrés , éstos se limitaron a ratificar su informe de 18 de julio de 1996, relativo a ciertos aspectos de la auditoria de fecha 30-5-95 de las cuentas anuales de 1994 de GRAND TIBIDABO, y que no tiene particular incidencia respecto de los concretos hechos denunciados en los que se sustenta la acusación por el delito fiscal que estamos examinando (año 1991). Tras dicha ratificación se limitaron a manifestar que tampoco tuvieron ocasión de examinar el Impuesto de Sociedades de la empresa CNL en 1991, ni el de QUAIL.
Entendemos que con lo afirmado se cumplen las exigencias valorativas que pesan sobre el tribunal sobre las únicas pruebas practicadas en el juicio, y de motivación sobre la realidad de ese hecho probado Cuarto que hemos introducido en el factum, más allá de los hechos reconocidos en los tres anteriores; aunque lo relatado en el mismo no deja de ser una concreción de esos otros a la vista de la específica acusación por delito fiscal.
Cuestión distinta son las valoraciones y consecuencias jurídicas, incluso jurídico penales, qué constan en dichas pruebas realizadas por los propios peritos en sus respectivos informes, incluida la valoración sobre el dolo de los acusados; pero todo ello es una cuestión que corresponde dilucidar a este tribunal, conforme a lo previsto en el art. 741 de la L.E .Criminal, de ahí que sólo hayamos declarado, en virtud de esos informes, lo que como tal hemos constatado en el H.P. Cuarto.
Además, se ha practicado igualmente en esta causa otra pericial de descargo, a la que más adelante haremos referencia, y de la que se desprende una conclusión contraria sobre el "tratamiento" tributario que deben merecer, en este supuesto, las tres facturas aludidas y cuya consideración como gasto deducible se considera improcedente por la Hacienda Pública.
En todo caso dejar constancia en estos momentos de que el principal acusado D. Millán , si bien ha reconocido todo el entramado de operaciones que originaron la ilícita y cuantiosa apropiación dineraria, así como el haber causado un perjuicio a la entidad GRAND TIBIDABO, ha negado, en cambio, que frente a la Hacienda Pública se haya defraudado dinero por parte de CNL, señalando que una asesoría externa preparaba la declaración que se presentaba al Consejo de administración para su apropiación, negando también que QUAIL ESPAÑA fuera una sociedad perfilada para el vaciado patrimonial de otras, y que ésta viene pagando sus impuestos desde su fundación en 1987. Por lo demás, tanto este acusado como el resto, tras reconocer los hechos objeto de la acusación por apropiación indebida a preguntas del Ministerio Fiscal y de alguna otra acusación particular, han hecho uso de su derecho a no contestar a las preguntas que se les hubiera podido formular, en particular por el Abogado del Estado.
3. Como habíamos señalado con anterioridad, la primera cuestión objeto de controversia entre la acusación de la Abogacía del Estado y las demás partes, no es otra qué la compatibilidad, o no, en este caso concreto, entre el delito de apropiación indebida y el delito fiscal. Y en torno a esta cuestión se han vertido argumentos, incluso con la cita de la misma jurisprudencia para defender sus opuestas posturas. En efecto, con las referencias jurisprudenciales esgrimidas por las partes se nos está planteando la problemática de la llamada fiscalidad de los actos ilícitos, o dicho de otra forma sobre la existencia o no de responsabilidad penal por una defraudación fiscal como consecuencia de unas ganancias ilícitamente obtenidas; cuestión que ha sido objeto de tratamiento, tanto por la doctrina, con dispares posicionamientos, como por la jurisprudencia.
Sobre ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación a impuestos indirectos (IVA), señalando que no existe obligación de tributar en casos de importación ilegal de estupefacientes en la Comunidad, porque éstos no forman parte del circuito económico al existir en los Estados Miembros una prohibición absoluta de comerciar con ellos (S. de 28-2-84 , caso Einberger II); así como en la S. de 5-7-88 (caso Happy Family), en la que abordando el problema con mayor profundidad también se sostiene que atendiendo a los fines de la Comunidad (art. 2 del Tratado) no puede surgir ninguna obligación tributaria en relación a los productos que no pueden entrar en el comercio intracomunitario y que la circulación de este tipo de sustancias es totalmente ajena a la Sexta Directiva, en lo referente a la definición de la base imponible, y por tanto a la obligación de pagar por el concepto de IVA; y el mismo criterio se sostiene en las S. de 5-7-88 (caso Moll), relativa a un supuesto de importación de moneda falsa.
Dentro de nuestro ámbito penal, es conocida la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS en la que se ha abordado esta cuestión. Así, el primer estabón de la doctrina lo constituyó la STS de 7-12-96 (caso Nécora), en la que se condenó a los acusados recurrentes por dos delitos fiscales, ante la convicción segura sobre la procedencia ilícita de las grandes cantidades de dinero que manejaban; pero en este caso no se dio concurrencia de sanción, pues se les absolvió por el delito de receptación objeto de acusación.
Posteriormente, la STS de 21-12-99 (caso Roldán), que incide más que la anterior en los aspectos penales (no sólo tributarios) de la cuestión que estamos considerando, desestimó la existencia de un concurso de normas, y consideró que los hechos constitutivos de los delitos de malversación, cohecho y estafa, de los que derivaban las ganancias no declaradas, estaban separados de los posteriores constitutivos de delito fiscal, estimando que el bien jurídico tutelado en las distintas infracciones no era coincidente. Asimismo, en dicha sentencia, se desestimó igualmente la vulneración del principio "non bis in ídem" (alegado también aquí por alguna defensa en el trámite de cuestiones previas) puesto que no se trataba de una única acción doblemente sancionada, sino de una actividad delictiva plural en la que la sanción de alguna de las conductas se estimó que no absorbía todo el desvalor y reproche que la totalidad de la conducta merecía.
Pero, tras esos antecedentes, particular importancia merece la STS de 28-3-01 (caso Urralburu), pues si bien en la misma se consolida el principio de que la presunta ilicitud de la procedencia de los bienes no exime del delito fiscal, y que no existe incompatibilidad entre la condena por una serie de delitos que generan beneficios económicos y las condenas por delitos fiscales deducidas de incrementos patrimoniales derivados de una pluralidad de fuentes, incluidos los beneficios indirectos de los referidos actos delictivos, en dicha sentencia se realizan una serie de precisiones cuando los incrementos patrimoniales que generan el delito fiscal proceden de modo directo e inmediato de un hecho delictivo que también es objeto de sanción penal, pues en estos concretos supuestos "la condena por el delito que constituye la fuente directa e inmediata del ingreso absorbe todo el desvalor de la conducta y consume al delito fiscal derivado únicamente de la omisión de declarar los ingresos directamente procedentes de esta única fuente delictiva".
En consecuencia -sigue diciendo la citada sentencia- ha de señalarse que para la aplicación del concurso de normas, en el que la sanción penal por el delito fuente directa de los ingresos absorbe el delito fiscal que se considera consumido en aquél, es necesario que concurran tres requisitos: 1º) que los ingresos que generen el delito fiscal procedan de modo directo e inmediato del delito anterior, ya que cuando no suceda así y nos encontremos ante ingresos de una pluralidad de fuentes o que sólo de manera indirecta tengan un origen delictivo porque los beneficios del delito han sido reinvertidos y han dado lugar a nuevas ganancias, no cabe apreciar el concurso normativo; 2°) Que el delito inicial sea efectivamente objeto de condena, pues caso contrario, ya sea por prescripción, por insuficiencia probatoria u otras causas, debe mantenerse i la sanción por delito fiscal, dado que el desvalor de la conducta no ha sido sancionado en el supuesto delito fuente; y 3º) Que la condena penal del delito fuente incluya el comiso de las ganancias obtenidas en el mismo o la condena a su devolución como responsabilidad civil.
Una apresura lectura de esta última sentencia, que ha dado lugar, con expresión ya acuñada en el ámbito jurídico a la llamada "doctrina Urralburu" podría hacemos pensar que concurren en este caso esos tres requisitos exigidos y, consecuentemente, no podría condenarse a los acusados por delito contra la Hacienda Pública -como se ha sostenido en este juicio- pues se cumpliría el primero de ellos, de que los ingresos que generan el delito fiscal procedan de modo directo e inmediato unas concretas operaciones, dentro del magma de las llevadas a cabo constitutivas de la continuada apropiación indebida de los fondos de CNL; también el segundo, pues en este procedimiento al producirse la condena por éste lícito -delito fuente- ya se sanciona el desvalor de la conducta que supone la posterior defraudación a la Hacienda Pública; y también podría darse por cumplido el tercero, pues si bien aquí todas las partes han hecho la reserva de acciones civiles, no existiendo petición de comiso alguno, ello es así por interés de los numerosos perjudicados.
Pero entendemos que lo que se deriva de esta doctrina jurisprudencial no es de aplicación a estos hechos, y no se puede fundamentar en ella, ni la condena de los acusados como pretende la Abogacía del Estado con su cita, ni su absolución como de contrario se pretende por las demás partes, pues nos encontramos en un supuesto distinto, singular, a los enjuiciados en esas ocasiones. Cuando el TS habla en esos supuestos de ingresos directos derivados del delito previo, traducido a este caso, ello vendría referido a la tributación correspondiente a los ingresos que obtuvieron los acusados por estos hechos gracias a la apropiación indebida que llevaron a cabo con las sumas dinerarias que salieron de CNL Es decir, que si el acusado D. Millán y los otros partícipes se quedaron con esas cantidades y luego no tributaron por el dinero apropiado, esta falta de tributación, superando la cuantía del delito fiscal, podría llegar a quedar absorbida por la apropiación indebida en sus particulares declaraciones. Pero aquí no se trata del IRPF, sino del Impuesto de Sociedades, siendo el sujeto tributario, no los acusados, sino la sociedad CNL, exigiéndose la responsabilidad penal a éstos por lo dispuesto en el art. 15 bis del CP de 1973 (actual art. 31 ). Por ello, entendemos que en dicha jurisprudencia no puede sustentarse la condena pretendida, ni tampoco la absolución de los acusados, pues los hechos que aquí examinamos no son coincidentes con los enjuiciados en esas resoluciones.
Es evidente que tampoco nos encontramos en un supuesto de non bis in idem, invocado por alguna defensa en el trámite inicial del juicio, abandonándolo, no obstante, en el informe final de la vista oral en la que, al solicitar la absolución, la única referencia que se hizo al mismo fue precisamente para constatar, correctamente, que no se trata de un supuesto en el que podría verse vulnerado dicho principio.
4.- La solución pasa necesariamente por constatar las peculiariedades que se nos presentan en el supuesto que estamos analizando. Y éstas resultan tan patentes que no pueden obviarse como punto de partida en la valoración que hacemos para afirmar la inexistencia del delito fiscal. Con ello nos estamos refiriendo a lo siguiente: a) No estamos hablando del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sino del Impuesto de Sociedades, que aunque también grava la renta, es la de la sociedad, no la de los que actúan como directivos u órganos de esa persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma; además, no se trata de una pequeña sociedad, de una Pyme, en las que el accionariado prácticamente se confunde con los propios órganos de administración o representación, o va poco más allá de éstos, sino de una sociedad con innumerables accionistas; b) Resulta innegable, incluso debe serlo también para la Abogacía del Estado, que los acusados como autores o cooperadores necesarios del delito fiscal, no actuaron en el ejercicio de tales funciones "para" la sociedad (CNL), sino en beneficio propio y "contra" la sociedad; c) También resulta evidente que los verdaderos dueños de la sociedad, es decir sus accionistas, desconocían las continuas maniobras de malversación financiera que se estaban llevando a cabo; y no sólo éstos, sino también la mayor parte del Consejo de administración de CNL, pues si no, no se acierta a comprender que, en fase de instrucción, todos sus integrantes "pasaran" por el Juzgado a prestar declaración, llegando a estar imputadas otras personas que luego dejaron de estarlo, y que finalmente no han sido acusadas; y d) El sujeto pasivo de la tributación es la sociedad CNL, que por los actos de los acusados actuando "en contra" de la misma, la han situado en la posición de perjudicada, es decir a sus accionistas como los verdaderos y reales perjudicados por los hechos que se cometieron -lo que tampoco consideramos pueda negarse por la propia Abogacía del Estado- encontrándonos con la inaceptable situación de que los innumerables perjudicados por este delito deban sufrir, al propio tiempo, las consecuencias de una condena por la responsabilidad civil subsidiaria de dicha sociedad. Claro que, frente a ello, rápidamente se puede argumentar que dicha sociedad tiene personalidad jurídica propia, con todo lo que de ello se deriva, y que también la Agencia Tributaria sería parte perjudicada, pero a pesar de tales argumentos, éstos no desvirtúan un ápice lo que acabamos de decir: que la calificación jurídica acusatoria por delito fiscal supone -en la realidad- el contrasentido de considerar a CNL como sujeto pasivo tributario (defraudador), solicitándose su condena como responsable civil, cuando es evidente que al mismo tiempo dicha mercantil (sus accionistas) es la parte perjudicada por estos hechos.
De ahí que, como decíamos al inicio, estas reflexiones no pueden ser obviadas en cualquier valoración jurídica que se haga sobre lo acontecido, considerando que, al menos en este caso, encuentran encaje algunos de los criterios doctrinales sobre la exención de tributar como consecuencia del actuar ilícito de los acusados, en el sentido de que principios éticos no permiten convertir al Estado en receptador o "partícipe" del delito cometido, ni resulta tampoco convincente sostener la irrelevancia de cómo se produjeron las ganancias (que a la postre no fueron para CNL, sino para los acusados), teniendo únicamente en cuenta indicadores externos de la existencia de una determinada renta de la sociedad en el periodo impositivo que se reclama, y el deber que surge del art. 31.1 de CE , porque el aspecto moral de la cuestión tampoco puede ser indiferente.
5. Constatadas esas singularidades, la inexistencia del delito fiscal la sustentamos en las consideraciones que hacemos a partir de este momento. Ya hemos dicho que la acusación por este ilícito se basa en el incorrecto tratamiento fiscal que se dio a las tres facturas mencionadas minorando en definitiva la base imponible del impuesto, pues dichas facturas responden a comisiones devengadas como consecuencia de actos jurídicos nulos (contratos simulados), no siendo deducibles, según el escrito de acusación (art. 100 del
Inicialmente CNL contabilizó las facturas nº V-911002 y nº 2/91 (relativas a la venta del inmueble de la Avda. Diagonal, nº 252, y a la enajenación del negocio de arrendamiento financiero), como gasto, lo que supuso una minoración de la cuota a ingresar del 35% de su importe, siendo adecuado este tratamiento contable y fiscal si efectivamente respondieran a unos servicios de intermediación en relación a las citadas ventas. De otro lado, la factura nº V-911003 (adquisición del inmueble sito en Avda. Diagonal, nº 632), se contabilizó como un mayor coste de adquisición del mismo, lo que tratándose de una intermediación en la compra (no en la venta) es igualmente correcto desde el punto de vista fiscal y contable, lo que ha supuesto que la factura no sea deducible en su totalidad en el año 1991, sino que únicamente se haya deducido en dicho ejercicio el importe de la amortización, que ha resultado ser del 0,33%, ascendiendo la amortización a 260.000 pesetas, con una minoración en la cuota del 35% de dicha cantidad.
Pero los acusados, que no actuaron en estas operaciones para la sociedad, sino contra los intereses de la misma, se apropiaron indebidamente de los correspondientes importes, por lo que en este caso dichas cantidades constituyeron pérdidas extraordinarias para CNL, siendo deducibles fiscalmente en su totalidad, como así se desprende de la pericial contable de D. Jose Carlos , catedrático de derecho financiero y tributario. La situación sería la misma que la de haber sufrido la empresa un robo o un hurto del dinero de dichas facturas, en cuyo caso el tratamiento contable y fiscal no es otro que una pérdida deducible:. Estamos en presencia de operaciones ilícitas que los acusados llevaron a cabo con la finalidad de apropiarse de los recursos de GRAND TIBIDABO, no de entregas de dinero -disposición de fondos- decididas legítimamente por los órganos de la sociedad en el ámbito de sus competencias; liberalidades del sujetó pasivo a las que se refiere el art. 15.2 de la
Dicha pericia constata igualmente que si el dinero salió de CNL, como así fue, pues esa salida dineraria fue "real" hacia las sociedades ACIE y PINYER, quien resulta defraudada por ello es CNL, debiendo considerarse esas cantidades una pérdida para la misma, y por lo tanto, restan en la determinación de la base imponible, ya que la sociedad tiene menos por causa de la detracción sufrida. Las facturas no corresponden a servicios reales, sino a una apropiación indebida o distracción de fondos. También la segunda pericial de cargo practicada, como hemos señalado con anterioridad, a preguntas de defensa, una de las peritos manifestó también que "la pérdida como consecuencia de una apropiación indebida supondría tener que contabilizarla como gasto extraordinario, lo que conllevaría una disminución y sería deducible". Y el perito de defensa cuyo informe ahora estamos valorando, lo concluye afirmando que la base imponible de CNL en 1991 sería menor que la declarada y, concretamente, aplicando el tipo de gravamen del 35% vigente en 1991, resultaría que se ha producido un exceso de tributación de 27.209.000 pesetas.
Lo que no puede negarse es que, pese a que los negocios de los que se hace derivar el delito fiscal son nulos por falta de causa, el detrimento patrimonial de la sociedad CNL ha sido "real" como consecuencia de la apropiación indebida. Y no tendría sentido que como consecuencia de la conducta de D. Millán y de sus colaboradores, la sociedad se viera abocada a "responder" como responsable civil subsidiaria de un delito fiscal, en tanto que dicho, acusado, y de conformidad con la citada doctrina Urralburu, caso de no declarar los ingresos directamente derivados de la actividad delictiva, tan sólo respondiera de la apropiación indebida. Ha sido la sociedad CNL la que se ha visto privada de ese activo, y, por lo tanto, aunque "formalmente" pueda decirse que esos gastos deducibles concretos no eran "reales", también puede afirmarse que hubo un detrimento "real" del patrimonio societario, lo que no puede considerarse inocuo para CNL, ni para su patrimonio, ni para la generación futura de renta.
Ha existido, en definitiva, una alteración en el patrimonio del sujeto pasivo del impuesto (CNL) derivada, no de unos rendimientos netos negativos de su actividad (art. 127.1 del Reglamento del Impuesto de Sociedades ), sino de un acto ilícito plenamente acreditado, causante de una disminución patrimonial que debe tenerse en cuenta en la determinación de la base imponible, que no es otra cosa que la suma algebraica (sumas y restas) de los rendimientos netos y de los incrementos y "disminuciones" de patrimonio (arts. 35.2 y 36 del citado Reglamento ).
En todo caso, una sociedad que sufre una pérdida como consecuencia de unos hechos como los enjuiciados, en el supuesto de que posteriormente se vea reintegrada de los mismos daría lugar a un ingreso extraordinario para aquélla, con el consiguiente incremento de los beneficios a efectos contables y fiscales. En cuanto al momento en que tal ingreso debería llevarse a la cuenta de pérdidas y ganancias, ello resulta innecesario comentarlo en estos momentos, por cuanto va más allá y excede de la valoración que hacemos sobre la imputación a la que nos venimos refiriendo.
Tales argumentos nos conducen a declarar que no se ha producido el delito contra la Hacienda Pública por el que la Abogacía del Estado formula acusación.
6. A mayor abundamiento, existen razones de otra índole, autónomas de la anterior en cuanto inciden en el ámbito de la autoría, que en este caso concreto entendemos vendrían a abonar igualmente la tesis absolutoria.
Como es sabido, el art. 349 del CP de 1973 posee naturaleza de delito especial propio, lo que significa que tiene restringido el círculo de posibles sujetos activos a aquéllos en quienes concurran determinadas cualidades de autoría. En éste caso, sólo podrán ser sujetos activos del delito los obligados tributarios, únicos sujetos capaces de "defraudar" a la Hacienda Pública "eludiendo" el pago de tributos o disfrutando indebidamente de beneficios fiscales. Pero de acuerdo con los hechos declarados probados, el obligado tributario en el presente caso es la mercantil CNL á la que, como a toda persona jurídica, no se le reconoce en nuestro derecho penal capacidad para delinquir: societas delinquere non potest.
Sin entrar ahora en disquisiciones sobre el futuro, a corto o medio plazo, de la afirmación de irresponsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito de nuestro derecho penal, conviene recordar que su principal consecuencia respecto de los delitos especiales, como el que nos ocupa, es precisamente que cuándo las cualidades de autoría que en los mismos se describen sólo concurren en personas jurídicas, no es viable atribuir a éstas el delito o la infracción de que se trate
En íntima relación con esta materia, aunque sin confundirse con ella, por tratarse de una cuestión autónoma (no sólo vinculada con las personas jurídicas, sino también con las personas físicas), la doctrina ha venido discutiendo acerca del régimen jurídico de las llamadas actuaciones en nombre de otro o por otro. El citado instituto sintetiza aquéllas situaciones en las que la persona (física o jurídica) en quien concurren las cualidades especiales de autoría que un tipo penal describe, no actúa, sino que lo hace un tercero en su nombre o en su lugar.
En ciertos supuestos no sería posible, por tanto, castigar a las personas físicas que actúan en nombre de las personas jurídicas, porque algunos tipos de delitos exigen determinadas cualidades personales ("deudor", "obligado a pagar impuestos"), que no se dan en tales personas físicas, sino en las jurídicas en cuyo nombre actúan. De ahí que, para evitar estas indeseables lagunas de impunidad que derivan de la combinación entre los delitos especiales propios y la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, puede optarse por una doble vía: a) sancionar expresamente en los tipos delictivos donde más se den estos casos a las personas físicas que actúan en nombre de las jurídicas, como sucede en el vigente art. 318 del CP ; o b) establecer un precepto general que permita sancionar en todos los casos donde ocurran problemas de este tipo; Solución que se ha impuesto en nuestro derecho positivo, a través de la cláusula general prevista en el art. 15 bis del CP (actual art. 31 ), conocida como actuación en nombre de otro, a través de la cual se transfieren á la persona física (que "actuare como directivo u órgano de una persona jurídica, o en representación legal o voluntaria de la misma...") las cualidades específicas de autoría de las que en principio carecería, por estar presentes, en exclusiva, en la persona jurídica.
Esta transmisión de los elementos especiales de autoría que se efectúa "ex lege" hacia los directivos o representantes de la persona jurídica, permite conjurar los espacios de impunidad antes aludidos y atribuir a la persona física el delito especial, una vez que puede afirmarse que en ella se encuentran reunidos todos los elementos del delito. Y en virtud de esa transmisión normativa, y en tanto pueden afirmarse ya las cualidades de autoría en el representante, éste deviene autor del delito especial (intraneus) y resultan viables, además, de acuerdo con las reglas generales, las diversas formas de participación delictiva.
Pero estas reflexiones, si bien dan cuenta del estado legal de la cuestión, no ahondan en la fundamentación material de esa particular extensión de los elementos especiales de la autoría.
En relación al art. 15 bis del CP de 1973 , la doctrina coincidía en señalar, como base de la imputación acogida en la fórmula del Legislador, el criterio de la representación: la transmisión de los elementos de autoría tiene lugar a la persona física que representa y actúa por cuenta de la persona jurídica, siempre y cuándo concurran en ésta. Y en este sentido, la doctrina penal advierte que en el citado artículo, el criterio de la imputación utilizado es el de la representación. El responsabilizar por un delito especial a un "extraneus" precisa que el elemento de la autoría que le falta concurra en la persona jurídica a la que representa y en cuyo nombre actúa. Los elementos especiales de autoría, en definitiva, se transmiten al representante por efecto de la representación.
El criterio de la representación, que permite fundamentar la imputación al "extraneus" en un delito especial, ha sido objeto de duras críticas por parte de la doctrina, por diversos motivos, y de hecho no faltan quienes propugnan un cambio de paradigma en la configuración de la responsabilidad del representante, reclamando la búsqueda de un referente de imputación personal en el directivo o administrador, para que las cualidades especiales de autoría puedan serle atribuidas. La fundamentación de la responsabilidad del representante, desde este punto de vista, no debería hacerse recaer sobre la relación interna de la representación, transfiriendo al representante elementos de autoría que sólo concurren en el representado y por tanto le son ajenos, sino en circunstancias relativas a su propia conducta y que realmente estén presentes en él. Circunstancias* en definitiva, que permiten afirmar que el comportamiento del representante es "materialmente idéntico" al de los sujetos descritos en el delito especial, que se reputan delitos de dominio social, lo que se producirá cuando aquel resulte competente para el ejercicio del dominio social típico y asuma la posición de garante que conlleva (se trataría más bien, pues, de una actuación "en lugar" de otro, que de una actuación "por otro" o "en nombre" de otro).
La tesis del dominio social, como fundamentadora del actuar en lugar de otro, permite superar algunos de los inconvenientes que se atribuyeron a la teoría de la representación, entre otros motivos, porque lo decisivo es la posición de dominio o control sobre el bien jurídico del representante y no la relación interna de la representación. De ahí que las cualidades de autoría se atribuyan al representante, no en virtud de un traslado normativo, sino por la posición de garante que aquél ha adquirido respecto de los bienes jurídicos en el ámbito de las funciones por él asumidas.
En este punto, conviene recordar que la teoría de la representación permite tomar en consideración los elementos de la relación interna del mandato entre representante y representado, exigiéndose que aquél actúe "por cuenta, en nombre o en interés" de éste. Lo que significaría que, si el representante no actúa en interés de la sociedad, por ejemplo, sino en el suyo propio, no podría entrar en juego el art. 15 bis del CP , por faltar, precisamente, la relación material de representación. Y al decir de la doctrina, este inconveniente, entre otros (por ejemplo, la falta de contemplación de las situaciones de representación de las personas físicas, el excesivo formalismo de la regulación para las personas jurídicas), condujo a la reforma del citado precepto en el sentido que ahora conocemos (art. 31 del CP ).
Recapitulando, conviene precisar que conforme a la teoría de la representación la cláusula del actuar en nombre de otro sólo podrá resultar aplicable si el representante o el administrador actúan con ocasión del desempeño de las funciones del cargo y en interés del representado, esto es, que resulta relevante el contenido de la relación interna entre los dos sujetos. La tesis del dominio social, sin embargo, por su propia conformación, toma en consideración únicamente la relación que une al administrador con los bienes jurídicos, salvo algunos supuestos excepcionales.
Un sector de la doctrina alemana, desde posturas cercanas a la que acabamos de esbozan considera que, en todo caso, la conducta desarrollada por él representante debe aparecer como asunto del representado. Punto de vista desde el cual, si bien el interés del representante carece de relevancia para excluir la aplicación de la cláusula del actuar por otro, no lo será si el representante actúa en perjuicio de la sociedad, en cuyo caso se propone la punición de éste, no a través de la cláusula del art. 15 bis del CP , sino como autor de delito societario.
En conclusión, el art. 15 bis del CP de 1973 responde a la teoría de la representación. Su modo de configuración requiere la toma en consideración de la relación intersubjetiva entre representante y representado y los elementos internos de la representación, lo que, al menos, permite valorar si la conducta desarrollada por el acusado se mantenía dentro de las funciones propias de la representación o si abusó de ellas y si tal conducta se desarrolló, no sólo en interés propio, sino en perjuicio de la sociedad.
Desde esta perspectiva y evaluando la conducta global desarrollada por el acusado D. Millán y los otros acusados, reflejada en el apartado de hechos probados, no sólo puede concluirse que actuaron en su exclusivo interés, sino que también lo hicieron en perjuicio de la sociedad. No en vano, este principal acusado pagó parte del precio de la adquisición de las acciones de CNL con los propios fondos de ésta; se apropió indebidamente de una parte de su patrimonio; falseó las cuentas de CNL para ocultar los desfalcos y poder continuar con el dominio de la sociedad; y dicha mercantil se encuentra actualmente en quiebra.
De esta forma, perdida por el administrador o dirigente empresarial la condición de representante legal, por constituir su conducta un apropiación indebida o administración desleal, con las diferencias o similitudes puestas de relieve por la STS de 26-2-98 (caso Argentia Trust), no puede ser castigada la persona jurídica, pues el acto desleal anula la representación, perdiéndose la cualidad de mandatario al incumplir de forma clara y rotunda el poder de representación que los accionistas, dueños reales de la persona jurídica, le otorgaron.
Es cierto que si se repara en la conducta concreta a la que se imputa el delito fiscal -la inclusión en las cuentas de determinadas facturas sin causa- emitidas precisamente para posibilitar la apropiación de importantes cantidades de dinero y permitir su ocultamiento y su posterior calificación como gastos deducibles en la liquidación del Impuesto de Sociedades, puede hacer pensar, en una reflexión apresurada, que la sociedad se "benefició" de esta conducta. Sin embargo, no sólo la contemplación global de la conducta del principal acusado y sus colaboradores impide una afirmación tal, sino que un análisis más pausado de lo efectivamente sucedido tampoco lo permite.
Debe tenerse en cuenta que la renta, cuya tributación se pretende, había salido efectivamente de CNL, porque dicho acusado se había apropiado indebidamente de ella; circunstancia ésta que ya indica, por sí misma, el perjuicio directo que produjo a la misma. Si dicha sociedad había perdido efectivamente esa renta como consecuencia de una apropiación indebida (como podía haber sido por un robo o un hurto) el buen administrador así lo hubiera hecho constar en la declaración del Impuesto de Sociedades, consignándolo como pérdidas y no como gastos deducibles. Ello evidencia que D. Millán actuó, también en este; punto, "en perjuicio" de la sociedad, situándola en una posición gravemente perjudicial para su patrimonio, al consignar como gastos deducibles lo que (realmente) no lo eran, sino que se trataba de pérdidas, hasta el punto de que la misma se encuentra, en este juicio, en una doble condición, cómo acusación particular (parte perjudicada, como así se le reconoció en su día) y también como responsable civil, enfrentándose a una petición por responsabilidad civil subsidiaria de 270.650.772 pesetas, como consecuencia de la conducta delictiva que aquél, junto con los otros acusados, llevaron a cabo.
En conclusión, la conducta sobre cuya calificación jurídica hacemos estas reflexiones, consideramos que no puede reconducirse a lo que suele denominarse "delincuencia de la empresa", sino a la llamada "delincuencia contra la empresa", materializada hoy día en las figuras delictivas de los delitos societarios (arts. 290 a 297 del vigente CP ), en los que el sujeto activo es precisamente el "administrador" por sí mismo, sin necesidad de recurrir a la cláusula del art. 31 del vigente CP . En este sentido, una buena muestra de que la relación interna del mandato sí puede ser relevante en supuestos de actuar por otro, lo constituye el propio art. 290 del CP , que no sólo recoge entre sus posibles sujetos; pasivos a los socios, sino también a terceros, y donde, por tanto; la sociedad puede ser víctima junto a éstos.
Todas estas consideraciones, más allá del argumento expuesto en el punto anterior, entendemos que en el presente caso, dadas sus singularidades, deberían salvar la barrera, aparentemente infranqueable, del habitual automatismo en la aplicación del art. 15 bis del CP del 1973 (actual art. 31 ).
7. Por último, consideramos que los argumentos que venimos realizando, conducentes a la absolución por la acusación del delito fiscal, no dejan de estar abonados, también, por la voluntad del Legislador expresada en el Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal, en el que se reconoce la problemática que presenta la responsabilidad penal dejas personas jurídicas, cuya actual regulación encierra importantes dificultades generadas, como fácilmente puede comprenderse, por el citado principio societas delinquere non potest, contemplándose una nueva especie de responsabilidad dotada, como es lógico, de especiales garantías, pero descartando la posibilidad genérica de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas en cualquier clase de delito, en favor de un sistema de incriminación específica. Y esta responsabilidad de las personas jurídicas se concibe como propia aunque nacida de los delitos cometidos, por cuenta o en provecho de las mismas (es decir, no en todo caso, ni menos cuando se actúa "contra" ellas) por las personas físicas que las gobiernan o por quienes, estando sometidos a su autoridad, realizan los hechos que se les indiquen.
De esta forma, en dicho Anteproyecto se suprime actual nº 2 del art. 31 del CP , y se prevé un nuevo art. 31 bis, en cuyo punto 1 se establece que "las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos, por cuenta o en provecho de las mismas, por las personas físicas que tengan en ellas un poder de dirección fundado en la atribución de su representación o en su autoridad, bien para tomar decisiones en su nombre, bien para controlar el funcionamiento de la sociedad", así como que "en los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control". Añadiéndose, al propio tiempo, uno nuevo art. 310 bis, que cerraría el título referente a los delitos contra la Hacienda Pública, imponiendo a la persona jurídica penas de inhabilitación para contratar y la prohibición de obtener subvenciones o ayudas públicas, o del derecho a gozar de determinados beneficios o incentivos fiscales, cuando los delitos se cometan en el mareo o con ocasión de sus actividades y procediere la declaración de su responsabilidad penal.
CUARTO. Personas criminalmente responsables.-
Del citado delito continuado de apropiación indebida son autores los acusados D. Millán , D. Andrés y D. Raúl , por su participación directa y material en los hechos conforme a los arts. 12.1º y 14.1º del CP de 1973 (arts. 27 y 28 del CP vigente); y autores por cooperación necesaria los acusados D. Eloy y D. Cesar , conforme a los arts. 12.1º y 14.3º del CP de 1973 (arts. 27 y 28.2 .b) del CP vigente).
Y del delito de apropiación indebida es autor el acusado D. Clemente , por su participación directa y material en los hechos conforme a los arts. 12.1º y 14.1º del CP de 1973 (arts. 27 y 28 del CP vigente).
De otro lado, por todo lo anteriormente expuesto, procede absolver a los acusados D. Millán , D. Raúl , D. Andrés , D. Eloy y Dª Rocío , del delito contra la Hacienda Pública del art. 349 del CP de 1973, en su redacción de 29 de abril de 1985 , que en calidad de autores (los tres primeros) y de cooperadores necesarios (los dos siguientes) se les viene imputando sólo por la acusación particular de la Abogacía del Estado.
Asimismo, procede declarar también en la parte dispositiva de esta resolución, la absolución de la acusada Dª Amanda y de las entidades responsables civiles subsidiarias MEXANS, S.A, TREBOLQUIVIR, S.A, EXPOVILLAS, S.A, NUEVA MADRUGADA, S.A, NUEVO ATARDECER, S.A, DIAGONAL INVESTMENT, S.A y FITISVENT, S.A, apartadas del procedimiento una vez iniciado el juicio oral (auto de 20 de diciembre de 2007 , resolviendo las cuestiones previas), al haberse retirado toda acusación que contra ellas se había venido manteniendo.
QUINTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad.
1. Concurren en los acusados las circunstancias atenuantes, de reparación parcial del perjuicio sufrido (art. 9.9ª del CP de 1973 ; art. 21.5ª del CP vigente), y analógica de dilaciones indebidas (art. 9.10ª del CP de 1973 ; art. 21.6ª del CP vigente).
Estimamos que, en su conjunto, es de aplicación al caso el derogado CP de 1973, vigente en el momento de suceder los hechos, no el actual de 1995, como más beneficioso para los acusados (D.T. Primera y Segunda de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre ), debiéndose aplicar las "normas completas" del que resulte más favorable para los acusados, no de forma parcial preceptos de aquel o éste al propio tiempo, según convenga a tenor de las concretas cuestiones que se analizan, y ello lo dejó ya claro la jurisprudencia tras la entrada en vigor del actual CP de 1995, y así se recoge en la Segunda de aquellas Transitorias. Hacemos esta consideración porque conforme al CP de 1973, que en su conjunto estimamos más benigno, resulta de dudosa aplicación la atenuante de reparación parcial del daño a tenor de la literalidad del precepto, que exige que tal conducta, fruto de un arrepentimiento, se haya producido antes de conocer la apertura del procedimiento judicial. No obstante, como todas las partes, acusadoras y acusadas por los delitos de apropiación indebida, sin excepción alguna, han solicitado la aplicación de dicha circunstancia, nos vemos en la necesidad de tenerla en consideración.
La primera atenuante solicitada se fundamenta, por todas las partes, en el hecho de que "durante la tramitación de la causa han sido constatados esfuerzos conducentes a la reparación del perjuicio causado por los hechos anteriormente descritos, resultando a tal efecto destacable la entrega por parte de las sociedades patrimoniales controladas por el acusado D. Millán y sus colaboradores, de un volumen relevante de acciones, en los términos que constan documentados en la causa", haciéndose referencia con ello al laudo arbitral de fecha 31-10-97, unido a las actuaciones y obrante a Tomo 48, folio 13.269, y sobre cuyo valor no procede pronunciarse ahora.
En cuanto a la segunda, las dilaciones indebidas, basta una somera lectura de los hitos procesales que se han constatado en el primer antecedente de esta resolución para concluir que su aplicación resulta justificada. Este procedimiento se inició en el año 1994, y si bien resultaría difícil reprochar una duración de cuatro años y medio de fase instructora, habida cuenta de la complejidad de los hechos investigados, y del elevado volumen que progresivamente fue adquiriendo la causa, en número de tomos y no digamos del de piezas o cajas de documentación, así como los correspondientes anexos de las periciales, no podría decirse lo mismo una vez iniciada la fase intermedia en enero de 1999, en la que se llegaron a dictar hasta tres autos de incoación de procedimiento abreviado a partir de esta fecha, y otros tantos de apertura de juicio oral, tras anularse los anteriores de unas y otras resoluciones dictadas por el Juez Instructor; habiéndose remitido la causa a esta Audiencia Provincial en mayo de 2004 , pero siendo devuelta de nuevo al Instructor en febrero de 2005, y resolviéndose un recurso de casación por el TS en diciembre de 2004, frente a una resolución dictada en junio de 2001, hasta que en diciembre de 2005 se remitió de nuevo el procedimiento a la Audiencia, no pudiéndose dictar el auto de señalamiento del juicio oral hasta el 7 de mayo de 2007 y para el inicio del mismo el pasado mes de diciembre, habida cuenta de que este nuevo tribunal se ha tenido que hacer cargo, tras el estudio pertinente de la causa, de su enjuiciamiento. Tras lo constatado en el apartado de antecedentes procesales, pocos comentarios procede hacer sobre la concurrencia de dicha circunstancia.
2. Pero debemos rechazar la petición que en el trámite final de los informes hizo la defensa del acusado D. Millán , de que ambas, circunstancias atenuantes de considerasen como muy cualificadas, y ello por la sencilla razón de que previamente, en el trámite de conclusiones, se aceptó la calificación acusatoria (no sólo los hechos, sino también su calificación jurídica) del Ministerio Fiscal a la que se adhirieron el resto de acusaciones, es decir se aceptó la aplicación de dichas circunstancias, como simples atenuantes, con los únicos efectos penológicos del art. 61.5ª del CP de 1973 (art. 66.1.2ª del CP de 1995 ).
De todas formas, respondiendo a los argumentos expuestos para fundamentar tal petición, en relación a la atenuante de reparación parcial del daño debemos decir que resulta más que dudoso que el importe de la dación en pago a GRAND TIBIDABO que figura en el laudo arbitral pueda considerarse como una reparación cuasi total del perjuicio causado. Y el hecho de que en este procedimiento se haya realizado una expresa reserva de las acciones civiles por parte de todas las acusaciones particulares, ello no significa lo que se pretende por dicha defensa, sino que, sin perder de vista el procedimiento concursal existente por la quiebra de GRAND TIBIDABO, esa postura procesal (en esta causa) de quienes representan y defienden a los accionistas perjudicados, personados en este procedimiento, se ha considerado como lo más beneficioso para ellos.
Igual suerte desestimatoria debe correr la petición de que la circunstancia de dilaciones indebidas se aprecie también como muy cualificada. Es innegable la injustificada duración de la presente causa, en buena medida por la evidente complejidad de la misma, por resoluciones dictadas en sede de instrucción que luego fueron anuladas, pero también, en ocasiones, por un comportamiento procesal en donde el legítimo ejercicio del derecho a los recursos -que no es ilimitado- se ha llevado hasta el extremo, llegándose incluso a recurrir en reforma autos que resolvían un recurso de reforma previo, dicho sea a modo de puntual ejemplo; aunque ello no lo fue, quede claro, por la defensa de D. Millán . Basta hacer un recorrido por las actuaciones, fundamentalmente a partir del Tomo 75, para comprobar como buena parte de la larga duración de este procedimiento se ha debido también a ello. Es un derecho de la parte el de poder impugnar las resoluciones judiciales en los supuestos y en la forma previstos en nuestra Ley Procesal, derecho que debe respetarse y garantizarse, pero conviene precisar que la causa no ha estado "paralizada", sino que lo que ha existido es una dilatada duración (injustificada, y desde los órganos jurisdiccionales debemos constatar la autocrítica), pero no sólo por las razones expresadas por dicha defensa, sino también por actuaciones procesales que, al menos en parte, han hecho materialmente imposible su finalización hasta estos momentos.
Es más, tampoco ha estado paralizada la misma en esta sede, tras la última remisión de la causa, en la que, tratándose de un procedimiento abreviado, la función del órgano de enjuiciamiento se limita, en principio, al señalamiento del juicio oral, pues más allá del necesario estudio de la causa por el actual tribunal, de tomar conocimiento de su voluminoso contenido para resolver sobre las pruebas propuestas, se han tenido que solventar omisiones y errores producidos con anterioridad, como requerir a decenas de perjudicados para que nombraran nuevo abogado y procurador, tras haberse aceptado la renuncia de los que tenían desde hace varios años por el Juzgado Instructor sin que se les hubiese hecho tal requerimiento en aquel momento, o subsanar el error en el nombre de una acusación particular, que se arrastraba también desde hace años, lo que motivó que no se le hubiese dado traslado en su momento para presentar su escrito de conclusiones provisionales de acusación, habiéndose adherido, al final, al que primeramente había presentado el Ministerio Fiscal, lo que, de no haber sido así, el planteamiento de un nuevo incidente de nulidad de actuaciones y consiguiente devolución del procedimiento al Juzgado Instructor hubiera resultado difícilmente insalvable.
En todo casó, por la razón al inicio apuntada, es decir al haberse aceptado la calificación jurídica de las partes acusadoras, y consecuentemente también la aplicación de estas circunstancias en los términos en los que figuran en el unitario escrito acusatorio, debe rechazarse la petición de la consideración de esas atenuantes como muy cualificadas.
SEXTO. Penalidad.-
1. Con independencia de la conformidad prestada por las defensas i a la calificación jurídica de las acusaciones, y por lo tanto también a la duración de las penas privativas de libertad solicitadas para cada uno de los acusados (aunque en sus informes las de D. Millán y D. Clemente hicieron unas manifestaciones que serán valoradas más adelante), este tribunal viene obligado por lo que disponen las Transitorias Primera y Segunda de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre , que aprobó el vigente CP, en el sentido de que los hechos cometidos bajo la vigencia del anterior, como aquí sucede, serán juzgados conforme al mismo, salvo que las normas del actual sean más favorables para el reo, en cuyo caso serán éstas las que deban tenerse en cuenta; y que para la determinación de cuál es la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que corresponda al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código.
2. En relación al delito continuado de apropiación indebida, el concreto quantum punitivo solicitado para cada uno de los acusados resulta correcto conforme al CP de 1973, que es el que consideramos debe aplicarse por resultar el más beneficioso para los acusados (a lo que venimos obligados por lo dicho en el párrafo anterior). Y ello, teniendo en cuenta las normas completas de dicho texto, comparándolas con las del vigente, atendiendo la respuesta punitiva que merece la conducta ilícita, tras aplicar a la pena correspondiente por la continuidad delictiva (art. 69 bis) y las reglas dosimétricas del art. 61.5ª. También las defensas de los acusados han interesado la aplicación de dicho Código . Y no está de más recordar; en relación a la facultad que se otorga al tribunal en este último precepto citado ("podrán") de rebajar la pena en uno o dos grados, que la doctrina jurisprudencial señaló que, en estos casos, dicha rebaja se debía hacer al menos en un grado. En definitiva, que conforme a la métrica penal resulta correcta tanto la pena de prisión menor, como la de arresto mayor.
Aclarado lo anterior, en el caso que enjuiciamos ha existido una conformidad por parte de todas las defensas con el escrito acusatorio, y por lo tanto también con las concretas penas solicitadas para cada uno de ellos. Por ello, habida cuenta de la gravedad de los hechos producidos, y del enorme perjuicio causado a un elevado número de personas, este tribunal considera que deben imponerse las solicitadas en el concreto quantum pedido -que no podemos rebasar por razón del principio acusatorio- y aceptado por todas las partes, pero que en correcta denominación y técnica jurídica no son de prisión, sino de prisión menor, y para uno de los acusados de arresto mayor. Además, de haberse calificado los hechos por las acusaciones conforme al Código vigente (como podría dar a entender la denominación de las penas pedidas y la cita que se hace -en primer lugar- de los preceptos del actual Código), el delito llevaría aparejada, junto a la privativa de libertad, la de multa, y ésta no viene mencionada.
3. La defensa del acusado D. Millán , que también solicitó la aplicación del CP de 1973, y al igual que sucedió con las circunstancias atenuantes, también interesó en este punto por vía de informe la rebaja de la pena en dos grados, solicitando la imposición de seis meses de prisión. Dicha petición debe ser desestimada. En primer lugar, porque formando este particular una parte del escrito de conclusiones definitivas (quinta conclusión), ello también fue aceptado por dicha defensa. Y de otro lado; porque no resultan asumibles para este tribunal las alegaciones en las que se pretendió sustentar esa considerable rebaja punitiva, atendida la gravedad de los hechos producidos. Es público y notorio, como se dijo, que el acusado D. Millán se ha visto sometido a un enjuiciamiento constante de forma casi ininterrumpida durante mucho tiempo, pero ello en modo alguno puede tenerse en consideración para la minoración de la pena que se pretende, y el que otros asuntos enjuiciados contra él fueran por hechos posteriores y se llegaran a resolver antes que éste, la única consecuencia que de ello se deriva es la no concurrencia, en este procedimiento, de antecedentes penales a los posibles efectos de reincidencia (art. 10.15ª ), si éste fuera el caso, habida cuenta de que no los tenía en el momento de cometer los que dieron lugar al inicio de las presentes diligencias, pero nada más. Otros argumentos referidos a la situación que tanto él como su familia ha venido padeciendo desde hace años, en referencia a "juicios paralelos", incluso con emisión de imágenes sobre su situación en periodos de prisión, son circunstancias ajenas a los parámetros jurídicos que debemos tener en cuenta para motivar la respuesta punitiva.
4. En cuanto al delito (simple) de apropiación indebida que se imputa únicamente al acusado D. Clemente , su defensa, en el trámite de conclusiones definitivas, también aceptó la pena de un año de prisión solicitada para el mismo. No obstante, igualmente por vía de informe, manifestó que siendo éste el único acusado al que no se le imputa el delito continuado, había advertido con posterioridad a dicho trámite que la pena interesada para él resultaba, incorrecta sea cual fuere el CP que se aplicase, pues si se tuviera en cuenta el CP de 1973, la pena a imponer por estos hechos sería la de arresto mayor, y conforme al CP de 1995, rebajada en un grado la pena por aplicación de las dos circunstancias atenuantes, ésta sería la de 6 meses a 1 año de prisión, más multa, y rebajada en dos grados, la de 3 a 6 meses, más multa.
Por las mismas razones expuestas con anterioridad respecto del delito continuado, también en este caso resulta más beneficiosa para el acusado la aplicación del CP de 1973, que es el que, al final, su defensa también manifestó que se tuviera en cuenta. Consideramos que, pese a la conformidad prestada en el trámite de conclusiones, la razón le asiste en su argumento, no pudiéndose aplicar por este tribunal una pena de forma incorrecta. Este delito básico de apropiación indebida, concurriendo las dos circunstancias atenuantes referidas, lleva aparejada, al final, una pena de arresto mayor, como acertadamente se manifestó. Y debiendo concretarse el grado en el que la misma debe imponerse, no parece razonable que si a uno de los acusados, D. Eloy , por el delito continuado se le han solicitado seis meses de prisión (arresto mayor), á D. Clemente se le imponga la misma duración de pena por el delito básico, entendiendo por ello que procede fijar la misma en su grado medio, y en el quantum que posteriormente se concretará.
5. Dichas penas deben llevar aparejadas la accesoria prevista en el art. 46 del CP , en su redacción tras la Reforma de la L.O. 8/1983, de 25 de junio .
SÉPTIMO. Responsabilidad civil.-
Ningún pronunciamiento debemos hacer sobre responsabilidad civil, pues respecto de los delitos de apropiación indebida, todas las acusaciones hicieron expresa reserva de las acciones civiles para los perjudicados personados, conforme al art. 112 del CP. Y ninguna otra se deriva al dictar un pronunciamiento absolutorio respecto del delito contra la Hacienda Pública objeto de acusación en esta causa.
OCTAVO. Costas Procesales.-
Los acusados deben ser condenados al pago de las costas procesales que se hubieren causado en este procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares, conforme al art. 109 del CP anterior (art. 123 del vigente), en la proporción que posteriormente se dirá, atendiendo al número de acusados y delitos imputados.
Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,
Fallo
CONDENAMOS al acusado D. Millán , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación parcial del daño y de dilaciones indebidas, conforme al anterior CP de 1973, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR y accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Y le ABSOLVEMOS del delito contra la Hacienda Pública del que venía siendo acusado por la Abogacía del Estado.
CONDENAMOS al acusado D. Andrés , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación parcial del daño y de dilaciones indebidas, conforme al anterior CP de 1973, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR y accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Y le ABSOLVEMOS del delito contra la Hacienda Pública del que venía siendo acusado por la Abogacía del Estado.
CONDENAMOS al acusado D. Raúl , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación parcial del daño y de dilaciones indebidas, conforme al anterior CP de 1973, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR y accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Y le ABSOLVEMOS del delito contra la Hacienda Pública del que venía siendo acusado por la Abogacía del Estado.
CONDENAMOS al acusado D. Eloy , como autor, por cooperación necesaria, de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación parcial del daño y de dilaciones indebidas, conforme al anterior CP de 1973, a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR y accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Y le ABSOLVEMOS del delito contra la Hacienda Pública del que venía siendo acusado por la Abogacía del Estado.
CONDENAMOS al acusado D. Cesar , como autor, por cooperación necesaria, de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación parcial del daño y de dilaciones indebidas, conforme al anterior CP de 1973, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR y accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
CONDENAMOS al acusado D. Clemente , como autor de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación parcial del daño y de dilaciones indebidas, conforme al anterior CP de 1973, a la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR y accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
CONDENAMOS a estos seis acusados al pago, a cada uno de ellos, de 1/11ª parte de las costas procesales, con inclusión de las de las acusaciones particulares, declarando de oficio las restantes 5/11ª partes de las mismas.
ABSOLVEMOS a la acusada Dª Rocío del delito contra la Hacienda Pública del que venía siendo acusada por la Abogacía del Estado; así como, también, a las entidades GRAND TIBIDABO, S.A (antigua CONSORCIO NACIONAL DEL LEASING, S.A), QUAIL ESPAÑA, S.A, PINYER, S.A y ACIE, S.A como responsables civiles subsidiarias de dicha imputación.
ABSOLVEMOS a la acusada Dª Amanda y a las entidades responsables civiles subsidiarias MEXANS, S.A, TREBOLQUIVIR, S.A, EXPOVILLAS, S.A, NUEVA MADRUGADA, S.A, NUEVO ATARDECER, S.A, DIAGONAL INVESTMENT, S.A y FITINVENT, S.A de los delitos que inicialmente se les imputaba, al haberse retirado la acusación que contra todas ellas se formulaba, y habiendo sido ya apartadas del procedimiento en virtud del auto de 20 de diciembre de 2007 resolviendo las cuestiones previas de este juicio.
DECLARAMOS la expresa reserva al ejercicio de las acciones civiles en favor de todas las acusaciones particulares personadas en esta causa, conforme a lo interesado en el acto del juicio.
Para el cumplimiento de las penas que se les imponen a los acusados condenados, declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiere sido computado en otra.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
La presente Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.