Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 108/2014 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 21ª
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 108/2014
CAUSA DE ORIGEN: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 518/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 de BARCELONA
SENTENCIA Nº
ILMAS SRAS.
Dña. MÓNICA AGUILAR ROMO
Dña MARIA CALVO LOPEZ
Dña. ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO
En Barcelona, a 6 de mayo de 2015.
Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21ª, en juicio oral y público,
las presentes actuaciones, seguidas con el número 108/2014, dimanantes de Diligencias Previas número
518/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona por un presunto delito DE
PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189 apartado 1 b ) y apartado 3, d) y b) CP contra el acusado D.
Julián
, con NIE NUM000 mayor de edad, representado por la Procuradora Sra. Rodes Casas y defendido
por el Letrado Sr. Sanmillán Barbolla, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En esta Sección se siguen las actuaciones referenciadas, Procedimiento Abreviado núm.

108/2014 que traen causa de Diligencias Previas número 518/2014 seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, en las que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de delito relativo a la prostitución y corrupción de menores de los artículos 189.1 b ) y apartado 3, letras b) y d) del Código Penal , del que consideró autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le impusiera pena de 7 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y libertad vigilada de 10 años para su ejecución posterior al cumplimiento de la pena de prisión que se imponga y con el contenido que se determine en dicho momento, de conformidad con el artículo 106 del Código Penal más las costas del procedimiento.



SEGUNDO. - Comenzado el juicio oral, el acusado reconoció como ciertos los hechos objetos de acusación, y el Ministerio Fiscal modificó su calificación provisional, interesando la pena de 5 años de prisión, manteniendo la accesoria legal del artículo 56 CP , interesando igualmente la libertad vigilada durante 5 años al amparo del artículo 192 y con el contenido que se determinase posteriormente según el artículo 106 CP y fijando como penas accesorias al amparo del artículo 57.1 en relación al 48.1 CP la prohibición de uso de redes peer to peer (P2P) de intercambio de archivos durante 5 años y, al amparo del artículo 127 CP el comiso del material informático incautado más la entrega de los dispositivos decomisados a la unidad orgánica de la Policía Judicial que llevó la investigación con autorización para su uso de tales materiales audiovisuales en futuras investigaciones e imposición de las costas.



TERCERO. - El acusado y su Letrado defensor mostraron su conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y las penas solicitadas por el mismo, manifestando la defensa que era innecesario seguir con la celebración de la vista oral.



CUARTO. - Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA CALVO LOPEZ quien expresa el parecer unánime del tribunal.

HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO que el acusado D. Julián nacido en Colombia en fecha NUM001 de 1971, con residencia legal en España y NIE número NUM000 , carente de antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 18 de junio de 2014 (detención desde el día 17 de junio de 2014) cometió los siguientes hechos: -Durante el período de tiempo comprendido entre el 17 de febrero del año 2013 hasta el 24 de febrero del 2014, el acusado en el domicilio en el que residía, sito en la CALLE000 número NUM002 piso NUM003 NUM003 de Barcelona y desde su ordenador portátil marca TOSHIBA con número de serie NUM004 , con ánimo de difundir múltiples imágenes en fotografías y vídeos de pornografía infantil a través de internet, mediante la aplicación de descarga y envío de ficheros (P2P) 'Ares', obtenía el material pornográfico correspondiente a imágenes de niños menores de 13 años de edad en situaciones y actos que implicaban un claro y evidente trato de desprecio y humillación, con imágenes en fotografías y vídeos de niñas de corta edad, incluso bebés, que eran penetradas oral y analmente por adultos y otros menores, llegando a ser eyaculadas en la cara, realizando felaciones a adultos y a animales, llegando incluso a estar atadas con correas boca abajo y desnudas junto a un perro en posición de ser penetradas por detrás, anal o vaginalmente o pintados sus cuerpos desnudos con expresiones tales como: 'hurt me', al tiempo que un arma blanca apuntaba a su vagina, todo ello para posteriormente difundirlo y compartirlo intercambiando archivos con más de 80 personas a través de la red social Facebook, para lo cual creó el perfil ficticio de Adoracion (usuario Adoracion con ID NUM005 ) -En fecha 17 de junio de 2014 se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 número NUM002 piso NUM003 NUM003 de la ciudad de Barcelona, en el que fue incautado su ordenador personal marca Toshiba con número de serie NUM004 en el que se localizó: a) dentro de la carpeta 'escritorio', el archivo SFInstaller_ASG_aresgalaxy_10981201_exe, tratándose el mismo de un instalador de la aplicación 'Ares'; b) en la misma carpeta de sistema 'escritorio' se encontraron a su vez la carpeta denominada 'My share folder' conteniendo 70 archivos, que el acusado difundía y compartía con otros usuarios de la red, los cuales contenían en su mayoría archivos de video almacenados, conteniendo imágenes de contenido pornográfico con niñas de edad inferior a 13 años, que posan desnudas, en actitudes sexuales y mantienen relaciones explícitas de tal naturaleza con adultos, siendo penetradas anal y vaginalmente por éstos, algunos de los cuales llegan a eyacular en el interior de las menores. Dichos archivos tienen títulos tales como 'xxx niñas rusas de 112 y 13 años desnudas ante el papa (2) (2) 'niñas rusas de 10 años desnudas(2)' y '-ARESTRA- niñas japonesas de 11 y 12 años cogiendo y disfrutando de sexo em familia'; c) una unidad de nombre 'Data (d:) conteniendo una carpeta denominada 'descargas' alojada en el directorio 'perfil no borrar nunca' que contenía un total de 4.929 elementos con imágenes de contenido pornográfico con niños menores de 13 años y concretamente niñas de corta edad, incluso bebés, que eran penetradas oral y analmente por adultos, llevando a cabo actos de contenido sexual en grupo con adultos y otros menores, llegando a ser eyaculadas en la cara, realizando felaciones a adultos y a animales, a ser atadas con correas boca abajo, desnudas y junto a un perro en posición de ser penetradas por detrás, anal o vaginalmente o pintados sus cuerpos desnudos con expresiones tales como 'hurt me' al tiempo que un arma blanca apuntaba a su vagina; d) una carpeta denominada 'Pictures' que contenía 632 elementos consistentes en imágenes y vídeos de menores de 13 años que mantienen relaciones sexuales explícitas con adultos y son penetradas anal y vaginalmente por éstos, algunos de los cuales llegan a eyacular en el rostro de las menores, así como fotografías conde aparecen niñas menores de edad penetradas por otras menores o ingiriendo eyaculaciones de adultos.

-Así mismo en la entrada y registro se intervino una tablet marca Samsung modelo Galaxy Note con su cargador, un pendrive USB color rosa de 4 CG de capacidad, un pendrive de color azul y blanco y 4GB de capacidad y una tarjeta de memoria de marca Kingston modelo micros de 2 GB de capacidad y su adaptador.

Fundamentos

PRIMERO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 787 LECrim , existiendo conformidad del acusado con la más grave de las acusaciones formuladas contra él (atendida la modificación de las conclusiones provisionales del Fiscal) y habiendo refrendado tal conformidad su defensa, quien entendió innecesaria la continuación del juicio, procede el dictado de sentencia de conformidad habida cuenta de que a partir de la relación de hechos aceptada por todas las partes, la calificación también aceptada es correcta y las penas principales a imponer resultan adecuadas a tal calificación ( artículo 787 .3º LECrim ) hallándose dentro de los límites legales que permiten la conformidad.

Sin perjuicio de ello hemos de analizar si las penas accesorias pretendidas por la Fiscalía y aceptadas por la defensa respetan el principio de legalidad recogido en el artículo 2.1 CP y complementado por el artículo 7 del mismo cuerpo legal .

El control de conformidad previsto en el párrafo 2º del artículo 787 LECrim comprende, como indicamos más arriba, el evaluar por parte de la Sala si la pena es procedente según la calificación mutuamente aceptada por las partes, tras comprobar si los hechos también admitidos como ciertos por acusación y defensa soportan dicha calificación.

En materia de penas el artículo 2.1 CP dispone que 'no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración'. La garantía penal recogida en este precepto está prevista igualmente en la Constitución española ( artículo 9.3 y 25.1 CE ) y en las disposiciones internacionales concordantes, resultando derecho fundamental subjetivo para el ciudadano, como tiene reiteradamente declarado el TC, cuyos pronunciamientos se han centrado frecuentemente en la vertiente de la irretroactividad de las penas que es una especificación más del principio de legalidad penal representada por el aforismo ' nulla poena sine lege ' (por todas, SSTC 8/1981, de 30 de marzo , FJ 3 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 5 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 5 ; 20/2003, de 10 de febrero , FJ 4 , 82/2006, de 13 de marzo , FJ 9). Asimismo, dicho principio está garantizado en el art. 11.2 segundo inciso de la Declaración universal de derechos humanos de 1948, en el art. 7.1 segundo inciso, del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950, y en el art. 15.1 segundo inciso del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966 , textos internacionales cuya relevancia para la interpretación del art. 25.1 CE deviene de la propia Constitución ( art. 10.2 CE ).

El artículo sobre la base del cual se opera la calificación es el 189.1b) y 3 del CP, que en la fecha de los hechos (febrero de 2013 a febrero de 2014, redacción del CP post reforma LO 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 24 de diciembre del mismo año) contemplaba como penas las de prisión de 5 a 9 años. Este punto no plantea pues problema alguno desde el punto de vista del control judicial de la conformidad, como ya hemos anunciado más arriba, atendido que la pena interesada y admitida por la defensa de 5 años entra dentro de dicho marco legal.

Analicemos la pretensión de penas accesorias: la Fiscalía esgrime el artículo 192 CP para apoyar la pretensión de libertad vigilada como pena accesoria, extremo que no plantea problema alguno en el límite interesado de 5 años atendido el tenor del artículo en su redacción correspondiente a la fecha de los hechos.

Pero no sucede lo mismo con la pretensión de imposición, como pena accesoria, de la prohibición de uso de redes Peer to Peer (P2P) de intercambio de ficheros durante 5 años al amparo de los artículos 57.1 y 48.1 CP o incluso del 56 CP también invocado.

Si analizamos dichos preceptos, el primero dispone que '1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea'.

Mientras el artículo 48.1º CP recoge lo siguiente, también en su redacción correspondiente a la fecha de los hechos: '1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito o falta, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos'. Este párrafo recibe nueva redacción con la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal que en modo alguno es aplicable al caso de autos pues su entrada en vigor aún no se ha producido con lo que no cabe siquiera plantearse si es ley más favorable (el tenor literal del párrafo tras dicha entrada en vigor que tendrá lugar el 30 de julio del presente año será el siguiente: '1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida.») Como vemos, el artículo 48.1 no ampara la pretensión deducida por la Fiscalía pues no contempla una privación de derechos diversa a la de residencia o aproximación a un lugar concreto, lo que ni analógicamente puede relacionarse con el uso de programas informáticos dirigidos a compartir archivos en internet, ni tampoco lo hacen sus párrafos 2º y 3º (que recogen respectivamente la 'prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena' y la 'prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual').

Ello no obstante en los últimos tiempos se ha venido constatando la existencia de algunas resoluciones judiciales que, casi siempre por la vía de la conformidad (y eludiendo entendemos el control legal exigible según el artículo 787 LECrim ), han dado carta de naturaleza a prohibiciones similares sobre la base del artículo 56.3 CP .

Efectivamente, sentencias como las número 127/2013 de la Sección Tercera de esta misma Audiencia Provincial de fecha 12 de febrero de 2013 y dictada en el rollo 14/2013 que desestima recurso de apelación contra la del Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró dictada en el Procedimiento Abreviado 255/2011 o la SAP Barcelona sección 9ª de 12 de noviembre de 2014 dictada en el Procedimiento Abreviado 120/2013 tras conformidad y por delito de pornografía infantil parecen abonar la tesis de la Fiscalía. Pero si las analizamos veremos que la primera no se pronuncia en modo alguno sobre la legalidad o no de la pena de prohibición de utilización de internet impuesta al amparo del artículo 56.3 y 48.1 CP por la Juez a quo ya que el objeto de la apelación fue el error en la valoración de la prueba e infracción legal por no apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas y confesión, motivos que la sentencia dictada rechaza, sin llegar a hacer pronunciamiento expreso sobre la viabilidad de la pena accesoria indicada. Incluso si examinamos la fundamentación de su imposición en la sentencia del Juzgado de lo Penal comprobamos que la imposición de las penas accesorias carece de explicación alguna, ni siquiera mencionando el Fundamento Jurídico Sexto cuáles serían aplicables y limitándose a mencionar literalmente y tras analizar los motivos para imponer la pena principal de prisión en su grado máximo, lo siguiente: 'por lo que esta Juzgadora debe imponer la pena máxima permitida por el Código Penal, esto es, cuatro años de prisión, con las accesorias correspondientes'. Las recoge, eso sí, en el fallo como decimos sin análisis alguno sobre su legalidad ('La presente resolución condenatoria, conllevará las siguientes medidas accesorias : 1.- Prohibición de utilizar Internet, conforme a lo previsto en el Art. 56.3 y 48.1 del C.P .; 2.- Prohibición de contratación con empresas proveedoras de acceso a Internet, así como acudir a lugares de acceso público que dispongan de servicio de Internet; 3.- y el decomiso de los Discos duros y del ordenador portátil y clónico y su consiguiente destrucción').

La de conformidad dictada por la Sección 9ª toma como fundamentación legal (entendemos que errónea, como hemos visto) de la pena accesoria de prohibición de uso de las redes Peer to Peer durante 5 años los artículos 51.1 y 48.1 CP .

Mediarían otras dos sentencias en las que pueden localizarse pronunciamientos similares. La SAP Madrid Sección 23ª número 70/2009 de 6 de octubre y la SAP Madrid Sección 6ª número 138/2009 de 25 de marzo . Empezando por esta última, el tercer párrafo del Fundamento Quinto de esta resolución incluye la siguiente argumentación, contraria a la tesis de la Fiscalía: 'No procede, sin embargo, acordar la medida solicitada por el Ministerio Fiscal al tenor del artículo 129 d) del Código Penal de que se prohíba al acusado durante cinco años contratar con cualquier proveedor del servicio de internet. Ello es así en tanto el tenor del artículo 129 no puede ser mas claro cuando dispone que las consecuencias en el prevista únicamente pueden ser impuestas 'en los supuestos previstos en este Código', y el n º 8 del artículo 189 C.P contrae la imposición de las medidas previstas en el art. 129 de este Código cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. Siendo lo cierto que no consta que el acusado pertenezca a ninguna sociedad, organización o asociación, y mucho menos que se valga de ellas para la comisión del delito por el que viene acusado, circunstancia que por demás ni siquiera es alegada por el Ministerio Público ni se deduce de los hechos por los que formula acusación'.

La SAP Madrid Sección 23ª número 70/2009 de 6 de octubre , en clara confrontación con la anterior, recoge en su Fundamento Jurídico Cuarto lo siguiente: '

CUARTO.- En aplicación del Art. 189.2 en relación con el Art. 66.1.6 al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no constando acreditado el tiempo en que el acusado utilizó las imágenes pornográficos ni el número de archivos de contenido pedófilo que llego a guardar, se estima razonable imponer la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor del Art. 56 del Código Penal y en aplicación del Art. 129 d) del Código Penal se impone al acusado la prohibición durante tres años de contratar con cualquier proveedor del servicio de internet'. No hay ulterior fundamentación para esta pena accesoria y parece obvio que, no mediando en el caso analizado, actuación a través de sociedad, asociación u organización alguna, la interpretación fue de analogía in malam partem, vedada en la jurisdicción penal, a la hora de imponer dicha pena accesoria que carecía de previsión legal.

Hasta aquí el análisis jurisprudencial y legal sobre la legalidad en la imposición de esta pena accesoria de prohibición de utilización de programas Peer to Peer (P2P). Veamos ahora la cuestión a la luz de la doctrina penal. Analiza concretamente esta cuestión por ejemplo un artículo del Profesor David Felip i Saborit del año 2007 (sin que a fecha actual, ni previsiblemente tras la entrada en vigor de la reforma operada en el CP por la LO 1/2015 de 30 de marzo, se hayan visto modificados sustancialmente los parámetros legales de base que dicho artículo toma como referencia para sus afirmaciones principales). Ante la pregunta de si en nuestra legislación penal y sistema pueden imponerse penas relativas a la privación del uso de internet o programas específicos, ante la potencial exportación de dichas penas del mundo anglosajón, el profesor Felip sostiene lo siguiente: 'De entrada, la respuesta es que, si exceptuamos los efectos implícitos a la pena de prisión, medidas de este tipo ni parecen necesarias, ni son técnicamente factibles, y, consiguientemente, no están previstas en la mayoría de legislaciones, entre las cuales está la española. Sin embargo, una mirada más esmerada a nuestra legislación y, sobre todo, a las últimas experiencias en el mundo anglosajón que veremos más adelante, justifica un análisis más detallado de la cuestión.

(....) Ciertamente, en el catálogo de penas previstas en la legislación penal española, no existe ninguna sanción similar. La única -y remota- posibilidad la encontraríamos en el catálogo de penas privativas de derechos del CP, en que se hace referencia en el artículo 39. b a «la inhabilitación especial para [...] profesión, oficio, industria o comercio u otras actividades determinadas en este Código [...] o de cualquier otro derecho ». Esta pena de inhabilitación tiene como efecto la privación de la facultad de ejercer la actividad o el derecho que se vean afectados durante el tiempo de la condena. Aparentemente, dentro de esta previsión se podría incluir la prohibición de realizar actividades profesionales y laborales vinculadas con las TIC así como, de manera más genérica, la limitación del derecho a utilizarlas. No obstante estas posibles inhabilitaciones se tendrían que especificar en las penalidades establecidas en los preceptos de la Parte Especial del CP, pero en ninguna se establece específicamente una pena principal relacionada con las TIC. De hecho, si prestamos atención a las figuras delictivas más próximas a la cibercriminalidad, observamos que las penas previstas son las tradicionales penas de prisión y multa.

Sin embargo podemos encontrar una fisura cuando estas inhabilitaciones actúan en calidad de penas accesorias , es decir, aquéllas que el Código permite imponer, a pesar de no estar previstas expresamente en la penalidad de un delito concreto, como un añadido a la pena principal, normalmente con la misma duración.

En efecto, el artículo 56.1.3 CP establece que la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho que se ha mencionado anteriormente puede ser una pena accesoria a las penas de prisión de menos de diez años, siempre que el ejercicio de la actividad o el derecho objeto de la inhabilitación haya tenido relación directa con el delito cometido y así lo establezca el juez en la sentencia.

De esta manera la previsión de una pena de prisión habilita al juez para acordar una inhabilitación ajustada a las peculiaridades del caso.

(...) Más compleja es la aplicación, como accesoria, de la inhabilitación especial «para cualquier otro derecho», que, para aquello que a nosotros nos interesa, podría abrir la puerta a restricciones de diverso tipo, la del derecho a utilizar ordenadores o teléfonos móviles, a navegar por Internet o a utilizar el correo electrónico.

El motivo es que la falta de determinación de esta cláusula genera fricciones con las garantías constitucionales a la legalidad y la proporcionalidad, lo cual ha provocado que mayoritariamente sea interpretado de manera restrictiva.

Según eso, sólo sería admisible imponer, como pena accesoria a una pena de prisión, una privación de derechos que ya esté expresamente descrita como principal en algún otro delito: así es admisible como accesoria la inhabilitación del derecho a cazar o pescar o la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, por estar previstas como principales en los artículos 302 y 334 CP , mientras que no es posible privar del derecho a utilizar tarjetas de crédito o de participar en chats, por no ser 'penas legales'.

A pesar de todo, puede entenderse que la mención a «cualquier otro derecho» del artículo 56 CP abre la puerta a una serie de inhabilitaciones accesorias bastante amplia y, por consiguiente, sería posible introducir por esta vía restricciones en el uso de las TIC siempre que guarden alguna relación con el sistema de penas genérico.

(...) Por otra parte, carentes como estamos de una ley de ejecución penal que regule adecuadamente la implantación práctica de las penas privativas de derechos, la ejecución de estas inhabilitaciones se limita a un requerimiento al condenado a fin de que se abstenga de ejercer la actividad o el derecho, sin ningún tipo de control o seguimiento. Su efectividad es, por lo tanto, casi nula. Más allá del voluntario, el único efecto que podrían tener las inhabilitaciones profesionales en el campo de las TIC sería que, con ocasión de la comisión de un nuevo delito, se detectara que se estaba realizando una actividad sobre la cual pesaba una inhabilitación y que, por lo tanto, se castigara por el correspondiente delito de quebrantamiento de condena.' Este planteamiento se ve completado por una reflexión sobre las finalidades punitivas que no es sobrado recoger. Dice el Profesor Felip que: 'Para entender bien la naturaleza y el auténtico objetivo de las medidas de prohibición y restricción de uso de las TIC en los EE.UU., hay que situarla en el contexto de la práctica penal dominante hoy día. En su origen, probation y parole se idearon como alternativas a la prisión de inspiración rehabilitadora, pero, a partir de los años ochenta, la situación cambió radicalmente. Actualmente son más bien concebidas como sanciones complementarias a la prisión y se orientan de manera prioritaria hacia la protección de la comunidad y la incapacitación del infractor. Así, se ha pasado a un modelo de gestión de riesgos (el riesgo de que el condenado vuelva a delinquir), en que prima la vigilancia y la inocuidad (...) Esta tendencia ha alcanzado cotas orwellianas en la guerra total iniciada contra la delincuencia sexual (en sentido muy amplio), catalizado por la especial problemática de los 'depredadores sexuales' (agresores sexuales muy violentos y tal vez incorregibles).

Visto todo lo anterior, queda claro que el objetivo de la imposición de prohibiciones de uso de las TIC en los EE.UU. no es apoyar la rehabilitación, ni tan solo incapacitar completamente y constantemente al sujeto, sino limitar simplemente las oportunidades delictivas y, sobre todo, introducir una infracción técnica susceptible de ser detectada a medio plazo y que justifique la revocación de la medida y el retorno a la prisión.

Por lo contrario, la situación en nuestro país es la opuesta. Como se ha visto, nuestro marco legal continúa orientado hacia un modelo rehabilitador, en el cual las medidas de control cumplen sobre todo una función auxiliar del tratamiento y casi no están reguladas, de manera que sería muy cuestionable un sistema de control del de las condiciones tan agresivo como el norteamericano. Por otra parte, a pesar de algunas mejoras en los últimos años, en la práctica nuestro aparato de ejecución penal en el entorno comunitario es muy débil, a duras penas puede hacer frente a las necesidades más urgentes y no está en condiciones de llevar a cabo un control intensivo'.

Así, resumiendo la cuestión planteada por la Fiscalía, en primer lugar, de encontrar algún fundamento legal a la imposición como pena accesoria de la prohibición de utilización de programas Peer to Peer, aquél se hallaría más bien en los artículos 56.3 y 39.1 CP que en los aludidos 57.1 y 48.1 CP invocados. En segundo lugar, tal imposición entendemos que no sería posible pues el principio de legalidad penal exige la previa descripción, bien en la parte general bien en la parte especial del código de una pena como la invocada, cosa que no sucede (ni tampoco sucederá siquiera tras la entrada en vigor de la reforma operada en el CP por la LO 1/2015, ya que el legislador, en la aplicación de la legislación comunitaria en la materia, que pretende la unificación de los regímenes penales de los Estados miembros, no inicia siquiera ese camino, limitando la lucha contra la pornografía infantil en internet a favorecer la implementación de mecanismos que permitan la retirada de los contenidos pedófilos de la red y no a la persecución y control directo de la utilización de internet y sus programas por parte de las personas condenadas por pornografía y demás delitos contra la indemnidad sexual de los menores de edad). En ausencia de tal descripción, no se cumpliría, entendemos, la garantía penal contemplada en los artículos 2 y 7 CP ya que la imposición de la pena exige la descripción suficiente (por tanto la certeza potencial) de la sanción con carácter previo a la comisión del ilícito penal que la lleva anexada. En tercer y último lugar, desde un punto de vista político-criminal (y al hilo de las competencias que en esta materia podría entenderse atribuye a los órganos judiciales el artículo 4.2 CP ), la conveniencia de crear una práctica judicial favorable a la imposición de tales penas accesorias debe ser cuando menos cuestionada teniendo en cuenta que nuestro sistema penal pretende como finalidad principal aunque no única la rehabilitación social de los condenados y no su control social o inocuización. Sin perjuicio de constatar que el día a día nos lleva una y otra vez hacia escenarios donde la descripción teórica se ve arrumbada en aras a una concepción populista y distorsionada en cantidad y calidad de la realidad penitenciaria española, no podemos dejar de cuestionarnos la conveniencia de importar instrumentos o mecanismos propios de sistemas penales diversos, con finalidades también diferentes y posiblemente contradictorias con lo que es nuestro diseño constitucional teórico que puedan producir por su propia naturaleza y potencia, su abolición práctica.

El resto de accesorias pretendidas (comiso del material informático incautado más la entrega de los dispositivos decomisados a la unidad orgánica de la Policía Judicial que llevó la investigación con autorización para su uso de tales materiales audiovisuales en futuras investigaciones) tendrían su apoyo legal en el artículo 127 CP y 367quinquies párrafo 1 a) LECrim , entendiendo que no procede, por antieconómica, la realización de los efectos y material informático incautado al condenado mediante persona especializada o pública subasta dada la depreciación a la que están sujetos los aparatos y dispositivos electrónicos y el tiempo transcurrido así como su uso hasta la fecha de comisión del ilícito.



SEGUNDO .- Todo responsable penal lo es también civilmente a tenor de lo previsto en los artículos 109 y siguientes del CP y no existiendo en el presente caso reclamación de daño irrogado, no deberá recogerse en el fallo este pronunciamiento.



TERCERO .- Por imperativo de los artículos 123 y siguientes del Código Penal , y de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas ocasionadas en el presente procedimiento se impondrán a la persona criminalmente responsable de un delito o falta.



CUARTO.- Notificada la presente resolución a las partes y habiendo manifestado éstas su intención de no recurrir fue declarada firme, procediendo pues su cumplimiento inmediato.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Julián como autor responsable de un delito DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.1b ) y 3, b ) y d) CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 5 años y 5 años más de libertad vigilada, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, más el comiso delmaterial informático incautado al cual se dará el destino legal, consistente en este caso en la entrega de los dispositivos decomisados a la unidad orgánica de la Policía Judicial que llevó la investigación, con autorización para su uso de tales materiales audiovisuales en futuras investigaciones.

No ha lugar a la aplicación como pena accesoria de la de prohibición de uso de redes peer to peer (P2P) de intercambio de archivos durante 5 años por imperativo del principio de legalidad en materia de penas.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que la presente es firme por renuncia expresa de las partes al recurso que legalmente procediera en relación al fallo principal en tanto en cuanto es concordante con la conformidad alcanzada por las partes, cabiendo recurso de casación en lo restante.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo. De cuyo cumplimiento doy fe.