Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 28/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 28/2014

CAUSA DE ORIGEN: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1838/2013- PROCEDIMIENTO ABREVIADO 9/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE EL PRAT DE LLOBREGAT

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

Dª MÓNICA AGUILAR ROMO

Dª MARÍA CALVO LÓPEZ

D. FRUITÓS RICHARTE TRAVESSET

En Barcelona, a 30 de junio de 2014

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21ª, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, seguidas con el número 28/2014,dimanantes de Diligencias Previas número 1838/2013- Procedimiento Abreviado 9/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat por un presunto delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que causan un grave daño a la salud, del art. 368 C.P , contra el acusado D. Mateo nacional de Venezuela, con pasaporte venezolano número NUM000 , mayor de edad, nacido el 28 de julio de 1992 en Caracas, representado por el Procurador Sr. Moratal Sendra y defendido por la Letrada Sra. de Bustos Laureta, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-En esta Sección se siguen las actuaciones referenciadas, Procedimiento Abreviado núm. 28/2014que traen causa de Diligencias Previas número 1838/2013, seguido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 CP , del que consideró autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le impusiera pena de 5 años de prisión y multa de 150.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de incumplimiento y costas, con comiso y destino legal de la sustancia intervenida al amparo del artículo 127 , 374 y 367ter LECrim .

SEGUNDO.- Comenzado el juicio oral, el acusado reconoció como ciertos los hechos objetos de acusación y las partes renunciaron a la práctica de la restante prueba personal pendiente en el plenario, teniendo por reproducida la documental y modificando el Ministerio Fiscal su pretensión punitiva, interesando pena de cuatro años y 6 meses de prisión y mantener las restantes interesadas como principales y accesorias; la defensa interesó la imposición de la pena mínima siendo ésta la de 3 años de prisión con la misma multa solicitada por la Fiscalía y sustituyéndose la prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de retorno por tiempo no especificado. Seguidamente se confirió el derecho a la última palabra al acusado.

TERCERO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA CALVO LÓPEZ quien expresa el parecer unánime del tribunal.

ÚNICO.- Que sobre las 18:20 horas del día 21 de noviembre de 2013, D. Mateo mayor de edad de nacionalidad venezolana con pasaporte de Venezuela número NUM000 con situación administrativa actual que no consta en España, sin antecedentes penales y en prisión provisional, comunicada y sin fianza desde el 23 de noviembre de 2013 y detención del día 22 de noviembre del mismo año, llegó al aeropuerto del Prat de Llobregat procedente de Sao Paulo (Brasil) habiendo realizado el viaje en los vuelos números NUM001 y TP NUM002 de la compañía aérea Tap Air Portugal, con trayectos Sao Paulo-Lisboa y Lisboa-Barcelona respectivamente. Requerido para someterse a prueba radiológica por sospechas derivadas de respuestas incoherentes previas al examinar su equipaje en el aeropuerto de destino, se hallaron en su organismo cuerpos extraños, resultando que transportaba 80 cilindros de cocaína recubiertos de plástico con un peso bruto de 1222,2 gramos y un peso neto de 1117,6 gramos de cocaína base con riqueza del 66% y una cantidad total por ello de cocaína base de 738 gramos.

No se ha acreditado el valor de la droga.

Fundamentos

PRIMERO.- TIPO DELICTIVO IMPUTADO: DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TRÁFICO DE DROGAS en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.- Castigado en el artículo 368 CP , el tipo indicado sanciona a los que 'ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines' imponiéndoseles la pena de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada en los demás casos. La reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio en vigor a partir del 24 de diciembre de 2010 introdujo un segundo párrafo en el artículo 368 en el que se recoge que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369bis y 370' refiriéndose éstos últimos respectivamente a la realización de tales conductas por quien esté integrado en una organización delictiva y a los casos de agravación por extrema gravedad o utilización de menores o disminuidos psíquicos.

Según nuestro TS, la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud ( SSTS 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000 ).

Sobre el tipo penal la jurisprudencia y en relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha adoptado un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, ( STS 364/2004 de16 de diciembre de 2004 ) porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SS. de 30.5 y 8.8.94 , 3.4.97 y 1567/98 de 7.12 entre otras) ( STS 3-12-2001 ). Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa ( arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP )cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( STS 5-10-2004 ).

Por otra parte la descripción de la conducta básica conserva el texto del Código precedente al actualmente vigente, que se sujetó con ciertas inflexiones, al Convenio Único de 1961; ello evita las interpretaciones que restringían el ámbito de los comportamientos prohibidos. Son modalidades.

-Los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación y elaboración)

-Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte

-Los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación.

Por otra parte la posesión no exige tenencia material ( SSTS 6/3/90 y 22/1/97 ), siendo suficiente que la posesión sea mediata y bastando la disponibilidad. La simple posesión no constituye presunción iuris tantumde que la misma vaya a destinarse al tráfico ( STS 17/4/2004 ) si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11 de marzo ).

Sobre el tema de la dosis mínima psicoactiva la Sentencia de 10 de abril de 2010 señala: 'La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero ( heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero ( heroína); 259/2004, de 20 de febrero ( heroína); 366/2004, de 22 de marzo ; 1215/2004, 28 de octubre ( heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero , tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- heroína .................... 0,66 milígramos

- cocaína ..................... 50 milígramos

- hachís ....................... 10 milígramos

- M.D.M.A. ................ 20 milígramos

- morfina..................... 2 milígramos

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en fecha 3 de febrero de 2005 aprobó el acuerdo por el que, ratificando el criterio ya tomado en el Pleno de 24 de enero de 2003, se decidió 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Por último, la jurisprudencia ( STS 5 de diciembre y 17 de febrero de 2003 ) viene cifrando en 750 gramos de cocaína la cantidad de esta sustancia que permite apreciar la agravante de notoria importancia.

Los requisitos de la condena lo son el que la acción u omisión imputada al acusado revista los caracteres de típica, antijurídica, culpable y punible, existiendo actividad probatoria de cargo que permita afirmar la concurrencia de la conducta imputada así como su autoría por parte del acusado, enervando la presunción de inocencia más allá de cualquier duda, que determinaría el pronunciamiento absolutorio en virtud del principio in dubio pro reo.

Por otra parte, los parámetros de la presente resolución lo conformarán: a) los hechos imputados en el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal al/ a los acusado/s; b) la calificación jurídica que a los citados hechos haya atribuido la/las acusación/es; c) el resultado de la prueba practicada en el plenario.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.-

La practicada se estima suficiente a los efectos de la condena ante el reconocimiento de los hechos realizada por el acusado en el plenario, refrendado por las incautaciones y pericial correspondientes. Efectivamente, el acusado reconoció haber portado en el interior de su cuerpo los 80 cilindros conteniendo cocaína, ingeridos en destino posteriormente expulsados cuando llegó a España, admitiendo que lo hizo a cambio de dinero que no llegó a cobrar al ser detenido a la llegada al Prat de Llobregat, siendo el destino de la droga la introducción para el comercio en España. Dichos cilindros fueron debidamente fotografiados en el atestado (folios 36) y analizados en la pericial no impugnada por la defensa (114 y siguientes), constatando la presencia de cocaína base con riqueza relevante (66%) que roza la cantidad de notoria importancia (738 gramos frente a los 750 gramos fijados de ordinario por la jurisprudencia para la cocaína). Estamos pues ante el transporte y la posesión preordenada al tráfico que como conducta plenamente inserta en el espacio típico se describe en el artículo 368 CP .

La prueba así relacionada es suficiente para entender enervada la presunción de inocencia que protege al acusado en el procedimiento.

TERCERO.-PENALIDAD.- La pena a imponer en cuanto al delito y tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad próxima a la notoria importancia no puede ser la mínima interesada por la defensa, equiparable a los ilícitos de menor entidad. Efectivamente hemos de movernos en un rango superior y a este efecto se considera adecuada la pena solicitada por la Fiscalía (4 años y 6 meses) que ni siquiera alcanza el grado medio y sigue en la mitad inferior, propia de la ausencia de antecedentes penales en el acusado (folio 69) y de otras circunstancias que cualifiquen el delito. No procede la imposición de la accesoria del artículo 56 CP al ser extranjero sin acceso al derecho de sufragio pasivo.

La pena de multa habría de imponerse en atención a la valoración de la droga aprehendida que tendría como referencia en el caso de autos el precio potencial alcanzado por la droga en el mercado en caso de haber accedido al mismo, tratándose de transporte y tenencia preordenada al tráfico. Éste dato es un elemento de hecho sujeto a la prueba igual que sucede con cualquier otro. En este sentido la jurisprudencia de nuestro TS en doctrina reiterada ha afirmado que sin dicho dato de base no es posible la imposición de la multa en sentencias 145/2001 de 30 de enero , 1085/2000 de 26 de junio , 1997/2000 de 28 de diciembre o 1998/2000 de 28 de diciembre . Para la fijación de tal valor se atiende a los criterios fijados legalmente en los artículos 368 y 377 CP (precio final del producto o ganancia/recompensa obtenida por el reo o que hubiera podido obtener) Pero tales datos de hecho deben aflorar al procedimiento a través de la prueba practicada válidamente en plenario como los restantes de la misma naturaleza. Así, nuestro TS ha afirmado en sentencias como la de fecha 11 de diciembre de 2012, número de recurso 767/2012 y ROJ 9120/2012 , que tal dato no puede ser meramente conocido por el Tribunal y aplicado en sentencia, sin haberse introducido el debate sobre dicho punto previamente en juicio oral, incluso aunque la base de su conocimiento sea compartida por el resto de partes, ya que violaría con ello la garantía de contradicción y que tampoco puede afirmarse que sea hecho normativo como lo son los calendarios de días hábiles e inhábiles. Acepta como criterios en la mencionada sentencia, para tener por acreditado el hecho los de precio prometido o percibido, valoraciones oficiales de Instituciones tales como Vigilancia Aduanera, o cualesquiera otros que pudieran haberse incorporado al procedimiento mediante la prueba practicada (testifical, pericial o documental). E incluye como criterio 'dentro de unos amplios márgenes cuantitativos, unas mínimas cifras de las que no puede bajar en ningún caso una valoración atendiendo a criterios de notoriedad'.

Como criterio de cierre pues, el TS se remite al de notoriedad, que nos reconduce a la afirmación de que la droga que puede estimarse tal (es decir, la que contiene el principio activo en un volumen suficiente para producir efectos en el sistema nervioso central) tiene un valor económico en el mercado. Pero más allá de tal afirmación, lo cierto es que la variabilidad en la realidad de tal precio se compadece mal con el criterio de notoriedad enunciado y no permite por ello establecer una cifra cierta. Si la notoriedad pues no nos permite afirmar un valor, más allá de ese enunciado general sobre que tiene valor económico, la situación se reconduce a la necesidad de prueba.

Cierto que la sentencia indicada del año 2012 cita otra, la 92/2003 de 29 de enero , en la que, según la primera, la mera afirmación de un valor por parte de la Fiscalía en su escrito de conclusiones, no combatido por la defensa, permitió asentar tal valoración como acreditada pero, en primer lugar, la lectura de la mencionada sentencia, enlazada con la del año 2012, no arroja tal resultado sino el contrario (la número 92 del año 2003 con esa fecha, correspondiente a una ponencia de Maza Marín, es un caso de estimación de la casación y retirada de la multa por no acreditación del valor de la droga en el plenario y no mención a tal dato en los hechos probados de la sentencia casada) y en segundo lugar, este proceder no sería adecuado con arreglo a los principios que rigen la prueba en el proceso penal. Cualquier otro dato de hecho, más allá de la valoración de la indemnización que se rige por los principios probatorios propios de la jurisdicción civil, afirmado por la acusación y que vaya a conformar la responsabilidad criminal o servir de base para la determinación de la pena (por ejemplo el relativo a las condenas anteriores del acusado, base de la reincidencia) debe ser objeto de prueba y la inactividad de la defensa no sirve para hacer equivaler afirmación y acreditación tras el plenario.

La propia sentencia de 11 de diciembre de 2012 (que desestima el recurso entendiendo que pese a no constar las tablas de valoración de la droga correspondientes aludidas por la Fiscalía a la hora de afirmar cual debía corresponder a la incautada, sí había prueba sobre dicho valor practicada en el plenario) alude como base de dicha afirmación a dos diligencias de constancia de la Fuerza Pública, obrantes en autos y propuestas como documental por la Fiscalía, que servían como base probatoria suficiente para afirmar ese dato de hecho en sentencia.

En definitiva, si afirmamos que el valor de la droga es un dato de hecho sujeto a prueba, que no tiene naturaleza normativa (como, citando la sentencia del año 2012 mencionada, los calendarios de días hábiles e inhábiles), por lo que no puede presumirse, que la convicción o conocimiento del Tribunal sobre tal dato no puede servir de base a la imposición de la multa, ni siquiera si fuera compartida la fuente de tal ciencia por las restantes partes, al no haberse sometido este punto a contradicción, con arreglo a las normas sobre práctica de la prueba en el plenario y que, en ausencia de otros medios de obtener el dato a partir de la prueba efectivamente practicada (declaraciones testificales directas o de referencia sobre el precio debido o prometido, por ejemplo), el criterio de la notoriedad sólo nos reconduce a la afirmación de que la droga con una concentración o pureza que permite afirmar su carácter psicoactivo tiene valor económico, sin proporcionar ninguna otra indicación cierta sobre cuál sea en la práctica tal valor, dada su enorme fluctuación en la realidad (con lo que la asignación de un valor sería arbitrario), podemos alcanzar la conclusión de que la ausencia de prueba efectiva (directa o indirecta y de cualquier medio válido en Derecho) no nos permite afirmar el valor y sin dicha afirmación no cabe la imposición de multa.

En el caso de autos, afirmado el valor en el escrito de la Fiscalía por referencia a los datos de la Oficina Nacional Central de Estupefacientes, no proporciona la fuente de la que se nutre para tal conocimiento, ni tampoco alguna otra prueba obra en autos sobre tal valor. Ni en el atestado (donde al folio 38 ya se informa al Juez de Instrucción sobre qué pasos dar para obtener el dato del valor previsible de la droga incautada una vez conste ésta analizada y pesada) ni en la pericial o durante la práctica de la prueba personal en el plenario se ha traído a colación el dato del valor posible de la droga. Con estos presupuestos, lógicos y fácticos, no puede imponerse pena de multa al acusado por falta de acreditación sobre el valor de la droga.

Sobre la expulsión, la defensa la interesa y la Fiscalía se opone a su imposición en sentencia. Coincidimos con el criterio de ésta última y expondremos seguidamente los motivos, transcribiendo una sentencia reciente de nuestro TS en identidad de circunstancias con las actuales.

La STS, Penal sección 1 del 20 de febrero de 2014 (ROJ: STS 646/2014 ), sentencia: 132/2014, recurso: 10842/2013 y ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO recoge la siguiente argumentación en un supuesto muy similar al actual:

'Por último, en el motivo primero invoca, al amparo del art. 849.1º de la LECr , la infracción del art. 89 del C. Penal , por no habérsele sustituido la pena de tres años de prisión por la expulsión del territorio español, dado que tiene nacionalidad y pasaporte de Brasil y carece de cualquier clase de arraigo en España, no concurriendo ningún supuesto de excepcionalidad que impida aplicar el precepto citado.

En el primer párrafo del art. 89 del C. Penal , según la redacción de la LO 5/2010, que es la aquí aplicable, se preceptúa lo siguiente: 'Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España'.

El primer párrafo de la norma, que se refiere a la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, ha sido objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su redacción anterior a la reforma de 2010, adecuando así su interpretación a las exigencias de los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. A este respecto, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , se argumentó sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, consideró este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.

Esta doctrina, con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, ha sido después reafirmada en su aspecto nuclear por esta Sala en las sentencias que ha proseguido dictando en años posteriores ( SSTS 1231/2006, de 23-11 ; 35/2007, de 25-1 ; 108/2007, de 13-2 ; 140/2007, de 26-2 ; 166/2007, de 14-2 ; 682/2007, de 18-7 ; 125/2008, de 20-2 ; 165/2009, de 19-2 ; y 498/2009, de 30-4 , entre otras).

Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia 242/2004, de 20 de julio , con motivo de aplicar la medida de expulsión en una sentencia penal basada en el C. Penal de 1995, argumentó que 'precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE ), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión'.

Desde otra perspectiva diferente a la anterior, se dijo en la sentencia de esta Sala 949/2009, de 16 de septiembre , que la aplicación de los dos primeros párrafos del art. 89 del C. Penal a partir de la reforma por Ley Orgánica 11/2003 ha evidenciado su difícil compatibilidad con los fines del ordenamiento jurídico penal y ha obligado a seguir diferentes criterios interpretativos dependiendo de la cuantía de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia. Y así, en lo que respecta a la ejecución de las penas de prisión inferiores a dos años, al hallarnos en un tramo donde el texto penal prioriza la reinserción del penado a través de la suspensión de condena y de los sustitutivos penales, ha sido preciso individualizar el entorno personal y social del extranjero para ajustar la aplicación del art. 89 a las exigencias del principio de proporcionalidad, evitando también no vulnerar derechos fundamentales del penado tutelados por la Constitución y los convenios internacionales suscritos por España.

En cambio, en lo que respecta a las penas privativas de libertad comprendidas en el tramo que va desde los dos hasta los seis años de prisión el automatismo que se desprende de la redacción literal del precepto genera auténticas situaciones de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. Y es que en el caso de que se acordara la expulsión del penado de forma automática en tales supuestos de penas de cierta gravedad, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva).

Por consiguiente, si bien el legislador en su reforma del art. 89 por LO 11/2003 ha atendido en gran medida a tutelar ciertos objetivos específicos de la política de extranjería o de inmigración, ello no significa que puedan orillarse los fines específicos del sistema penal, ya que de ser así quedaría este instrumentalizado y desnaturalizado en sus funciones más primordiales. Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política de inmigración con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social).

Precisamente para solventar los graves inconvenientes procesales y sustantivos que generaba la redacción del art. 89 anterior a la LO 5/2010 , esta última reforma, además de dar intervención al penado y a las partes personadas antes de adoptar una decisión, abre una estrecha vía para que de forma motivada el Juez aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, amortiguando así el rígido y severo automatismo que hasta ahora existía para acordar la expulsión, vía que se ve confirmada por la supresión del adverbio 'excepcionalmente'.

(...) Circunscribiéndonos ya al caso concreto que ahora se contempla, es decir, a la problemática propia de la expulsión del territorio nacional con motivo del cumplimiento de penas de prisión inferiores a seis años de prisión, lo cierto es que aquí se está ante un acusado que vino a España con el único motivo de trasladar una partida de 484 gramos de cocaína base con el fin de obtener una suma de dinero por realizar el transporte, alegando él mismo que carece de todo arraigo en este país, por lo que, tras ganar un dinero por el transporte de la sustancia, regresaría a Brasil.

En la sentencia recurrida se argumenta para denegar la sustitución de la pena que, de accederse a ello, se generaría una situación de impunidad para esta clase de supuestos. Y el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso se opone a la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional precisamente por tratarse de un supuesto en que el autor ha venido a este país únicamente para transportar la droga, circunstancia que, atendiendo a la cuantía de cocaína que trasladó y a los fines de la pena, estima que debe excluir la aplicación de la expulsión sustitutiva.

En virtud de los argumentos anteriormente referidos, consideramos que el criterio aplicado en la instancia se ajusta a derecho. Primero, porque el hecho de trasladar a España una partida de cocaína valorada en casi 36.000 euros, siendo ese el único motivo del viaje, se hace acreedor a una pena de cierta entidad cuya inejecución conllevaría un importante déficit en la función disuasoria que la norma penal ha de cumplimentar con respecto a la conducta delictiva. Pues, como ya anticipamos supra al exponer algunos de los criterios jurisprudenciales de esta Sala sobre los fines de la pena y su compatibilidad con la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional en caso de delitos de cierta gravedad, la aplicación del art. 89 del C. Penal ha de matizarse y ponderarse en el caso concreto atendiendo a la entidad del delito, a la forma de ejecución y a los motivos del acusado y objetivos que pretendía con la conducta delictiva.

Pues bien, en este caso, según ya se ha advertido, se trata de un supuesto en que el delito puede conllevar una pena de hasta seis años de prisión y además su ejecución dentro del territorio nacional ha sido la única razón de la venida a España del ahora recurrente. Visto lo cual, no parece razonable que un comportamiento delictivo del referido tenor se zanje con una medida cautelar de algunos meses de prisión, respuesta punitiva que, debido a su lenidad, frustraría de forma sustancial los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para estos casos, dejando de cumplir la norma penal sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico'.

La aplicación de tales criterios al presente caso implica la desestimación de la pretensión de la expulsión y la constatación de que razones relacionadas con las finalidades de prevención general y especial de la pena aconsejan en este supuesto el cumplimiento de la pena en España.

En materia de tráfico de drogas los artículos 127 y 374 CP prevén el comiso en sentencia de los efectos y medios empleados para la comisión del delito así como de las ganancias obtenidas a través de su comisión, debiendo efectuarse en sentencia (como se deduce del último párrafo del segundo precepto citado) dicho comiso. En este caso se referirá únicamente a la droga incautada al no haberle sido hallado dinero al acusado que pudiera relacionarse con una actividad ilícita de tráfico que él no ha llegado a realizar, limitándose su conducta al transporte y posesión de la droga incautada (por ello el dinero ingresado habrá de serle restituido -folio 101-)). El destino de las sustancias de ilícito comercio objeto del delito será la destrucción, como prevé el artículo 374.1.1º CP .

CUARTO.-COSTAS.- Por imperativo de los artículos 123 y siguientes del Código Penal , y de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas ocasionadas en el presente procedimiento se impondrán a la persona criminalmente responsable de un delito o falta.

VISTOSlos artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa D. Mateo como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA TRÁFICO DE DROGAS en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud,delito previsto y sancionado en el artículo 368.1º CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con costas .

Se acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia en su día aprehendida al acusado, bien se haya conservado en su integridad bien lo hayan sido únicamente muestras de la misma. Líbrense los oficios correspondientes a tales efectos.

Se acuerda la devolución al acusado del dinero incautado en autos. Líbrense los correspondientes mandamientos.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Seguidamente se cumple de lo que doy fe.