Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 39/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 21ª

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 39/2013-S

Diligencias Previas 2536/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 19 DE BARCELONA

ACUSADO: Patricio .

SENTENCIA

ILMAS. SRÍAS.

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO.

Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ.

D. FRUITÓS RICHARTE TRAVESSET.

Barcelona, 27 de junio de 2014.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN 21ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado 39/2013, correspondiente a las Diligencias Previas 2536/2010 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud contra el acusado Patricio mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1984, en Noadibo ( Mauritania) hijo de Pablo Jesús y de Consuelo , con NIS NUM001 , representado por la Procuradora Dª. Elisa Rodés Casas y defendido por la Letrada Dª Mónica Muñoz Sánchez. Con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal Sra. Dª Soraya Zeraibi.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRUITÓS RICHARTE TRAVESSET, quien expresa el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 26 de junio de 2014 se celebró en vista pública el juicio oral señalado en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, elevó a definitivas su inicial calificación de los hechos y los estimó como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, del art. 368, primer inciso del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Patricio , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , solicitando que se le impusiera la pena, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 100 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de prisión, con costas. Pena que de conformidad con el art. 89 C.P solicitó le fuera sustituida por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante 10 años.

TERCERO.- La defensa del acusado mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan en cuanto al delito contra la salud pública y solicitando su libre absolución.

Se declara probado que el acusado Patricio , mayor de edad, natural de Mauritania, sin autorización administrativa para residir en España, anterior y ejecutoriamente condenado como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por el Juzgado de lo Penal n° 6 de Barcelona a una pena de un año de prisión en fecha 11 de junio de 2009. Se hallaba el día 2 de octubre de 2010 sobre la 1 de la madrugada, en la Plaza Joaquim Xirau de la localidad de Barcelona, vendió a Humberto un envoltorio que contenía 0,295 gramos de cocaína (doscientos noventa y cinco miligramos) con una pureza en cocaína base del 23%.

El comprador debía pagar por la sustancia la cantidad de 30 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 segundo párrafo del Código Penal .

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que «... Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud ...». Por su parte el segundo párrafo del mentado artículo dispone que «...No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.»

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, y desde luego lo es la cocaína a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás).

El delito ha de ser considerado en grado de consumación. La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, que no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia droga con la que trafican.

Como establece la STS de 10 de junio de 2008 , la amplitud del supuesto típico en el que se incluyen actividades de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' el consumo ilegal de drogas tóxicas, que colmarían las exigencias típicas, hace que se integren comportamientos de participación secundaria, si no de actos preparatorios punibles.

En el caso enjuiciado hemos de partir de que el delito ha quedado consumado respecto del acusado que realizaría un 'pase' de cocaína a tercero, a cambio de dinero, la rapidez de la intervención policial como luego se analizará supuso que por parte del comprador Sr. Humberto que acudió a juicio no se pudo realizar el pago de la compraventa de la sustancia, 'MOSTRA 2' ( muestra 2) en el atestado policial y que arrojó un peso de 0.57 gr en bruto ( folio 20) y neto de 0,295 gr ( folio 33) con pureza de de cocaína base del 23,0% +0,9% ( folio 38), así resulta de los informes periciales que no fueron impugnados por la defensa.

Tal y como establece la STS 30.01.08 , se trata de una operación de tráfico consumada, pues el delito castiga la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas, y la realización de actos de transporte, de carga y de recepción de la sustancia, supone ya la consumación de la conducta de favorecimiento que castiga la norma penal. Tal y como establece la STS 30.01.08 , se trata de una operación de tráfico consumada, pues el delito castiga la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas, y la realización de actos de transporte, de carga y de recepción de la sustancia, supone ya la consumación de la conducta de favorecimiento que castiga la norma penal. Los requisitos de la condena lo son el que la acción u omisión imputada al acusado revista los caracteres de típica, antijurídica, culpable y punible, existiendo actividad probatoria de cargo que permita afirmar la concurrencia de la conducta imputada así como su autoría por parte del acusado, enervando la presunción de inocencia más allá de cualquier duda, que determinaría el pronunciamiento absolutorio en virtud del principio in dubio pro reo.

Los hechos por los que viene acusado el Sr. Patricio son de escasa entidad en atención a la droga incautada, una única papelina, puesto que de ello viene acusado al resultar que las otras papelinas que fueron incautadas no contenían drogas. Al margen de lo anterior, no constan otras circunstancias personales que obsten o impidan la aplicación del artículo 368.2.º del Código Penal . Es cierto que el acusado como luego se fundamentará y así se le acusó concurre la circunstancia agravante de reincidencia, con todo es sentada jurisprudencia del tribunal Supremo que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena, entre otras STS 103/2011, 17 de febrero , que fundamenta que tal exclusión se deriva de dos parámetros o ideas esenciales. En cuanto a la primera, que el legislador determinó debidamente los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, reservó la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ampliación en vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la regla del art. 368 párrafo segundo, pues en el marco punitivo, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior entre otras STS 600/2011, de 9 de junio .

SEGUNDO.- Valoración de las pruebas.

Con la prueba practicada durante el acto del juicio, declaración del acusado del agente Policía Mossos d'Esquadra TIP NUM002 , del testigo Sr. Humberto , y de la documental obrante en actuaciones deberemos concluir con la culpabilidad del acusado, por cuanto debidamente analizada la declaración del acusado en el acto del Juicio oral si bien mantuvo que no vendió cocaína y que un amigo suyo le invitó a una raya, así como que los policías le conocían del barrio, por lo que debemos deducir una cierta animadversión de los policías actuantes contra el acusado, nada de ello se probó en el juicio tras la declaración especialmente del Sr. Humberto , comprador de la sustancia. La declaración de éste fue contundente en cuanto que confirmó la versión dada por el MMEE TIP NUM002 , que en la noche de los hechos se hallaba en la Plaça Joaquim Xirau, y se encontró al acusado a quien no conocía, desmontándose pues la versión del acusado de que serían amigos, y que éste le entregó la papelina de cocaína por la que iba a pagar 30 o 40 euros, pero que no los pagó por cuanto fue intervenido por la policía actuante antes de poder realizar 'el trueque' ( literal).

Tal contundente declaración debe ponerse en relación con lo vertido en Juicio por el agente TIP NUM002 , quien relató que se fijaron en el acusado su compañero y él por cuanto llamaba la atención de la gente que aquellas horas pasaba por la calle, situándose a muy poca distancia de él y que vieron el primer contacto con la persona que posteriormente fue detenido como comprador, ello en la calle Escudillers, dirigiéndose hacia la ya citada plaça Joaquim Xirau, dónde acusado y testigo se sentaron un momento y vieron como el Sr. Patricio entregaba la sustancia al Sr. Humberto , sin que vieran entrega de dinero, deteniendo él al vendedor y su compañero al comprador.

Respecto a la cantidad hallada ninguna duda existe en cuanto a la droga hallada, cocaína, cantidad y pureza, puesto que las periciales obrantes en los folios 32, 33 y 37,38 no resultaron impugnadas, así resulta de los referidos informes que la cantidad total de droga en peso neto lo era de 0,295 gramos a un porcentaje de riqueza en cuanto a cocaína del 23,00% +-0,9 %, ello supone a pesar de que el peso neto de la sustancia aún y rebajando el porcentaje de riqueza el mínimo suponen 0,065 gr. Ello debe ponerse en relación con la llamada dosis mínima psicoactiva así la Sentencia de 10 de abril de 2010 señala : 'La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero ( heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero ( heroína); 259/2004, de 20 de febrero ( heroína); 366/2004, de 22 de marzo ; 1215/2004, 28 de octubre ( heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero , tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- cocaína ..................... 50 milígramos

Supera por lo tanto la sustancia cocaína en el presente caso la llamada dosis mínima psicoactiva, al suponer 65,0 miligramos.

Lo vertido en juicio por el policía que detuvo de forma inmediata al acusado y el testigo comprador parecieron absolutamente veraces para el Tribunal, resultando con ello y conforme al art. 741 Lecrim , que restan probados los hechos por los que venía acusado el Sr. Patricio . Así como que lo que contenía la papelina que entregó el acusado al Sr. Humberto era cocaína en cantidad que supera la dosis mínima psicoactiva, todo ello debidamente analizado y apreciando en consciencia las pruebas practicadas, pese que en el presente caso no exista entrega de dinero por el comprador, se descarta la versión del acusado en cuanto que ambos serían amigos y que el sr. Humberto sería amigo suyo y le invitó a una ralla de cocaína.

TERCERO.Personas criminalmente responsables .- Del delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor el acusado Patricio , por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal .

De alguna manera, las razones de nuestra opción normativa ya aparecen implícitas en los fundamentos anteriores. El tipo del artículo 368 CP parte de una categoría extensiva de autor y no es penada únicamente la compraventa consumada, pese a la no entrega del dinero la entrega de la cosa ( sustancia) fue realizada por el vendedor, y pendiente la entrega del dinero pero en todo caso siendo el tipo en que se incluye quienes promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, la conducta descrita en la declaración de hechos probados comporta el plan urdido para la realización del tráfico de sustancias.

CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .-

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , al haber sido condenado el acusado por sentencia anterior a los presentes hechos, del Juzgado Penal nº 6 de Barcelona, firme en fecha 11 de junio de 2006 , en la causa 7/2008, por un delito de Tráfico de drogas sin grave daño a la salud, ( art. 368), a la pena de un año sin que tal antecedente conste cancelado ni sea cancelable.

QUINTO .- Penalidad .-

La pena a imponer, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud y de mínima entidad dado que se trata del llamado menudeo, debe individualizarse con arreglo al párrafo segundo del artículo 368 CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de reincidencia, que se halla y se hallaba en la fecha de los hechos en situación administrativa irregular en el estado, sin poder acceder a un trabajo con contrato, conforme también manifestó en la vista del Juicio oral, conforme a ello y al art. 66.1 3ª C.P será de la mitad superior, resultando además la mínima cantidad de sustancia cocaína que fue objeto de transacción se impone la pena mínima imponible de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

La pena de multa ha de imponerse en atención a la valoración en el mercado de la droga aprehendida pero en el caso de autos no puede tomar tal referencia por no haber acreditado la prueba practicada y no ser posible tener por acreditado este extremo por la experiencia o conocimiento profesional del Tribunal, al existir pronunciamientos en tal sentido de nuestro TS. Ello no obstante podemos atender al precio que el comprador hubiera pagado que manifestó ser 30 o 40 euros, imponiendo pues la multa del tanto al triplo pero mediando tipo privilegiado, multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día.

Por la acusación Ministerio Fiscal, fue expresamente peticionada la sustitución de la pena impuesta por la expulsión en sentencia, conforme al art. 89 CP , y prohibición de entrada por el periodo de 10 años. Ciertamente el artículo en su redacción por la LO 5/2010, lo es imperativo al establecer que las penas 'serán' sustituidas, estableciendo que se deberá dar audiencia al 'penado', lo que ya anticipa que en acto de juicio debe así considerársele, lo que en puridad supondría la imposibilidad de dar audiencia en el acto del Juicio a un penado por cuanto no lo es, dicho ello en crítica a la indebida redacción del precepto, en el presente caso el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de acusación la substitución por expulsión del territorio, haciendo mención que no constaba residencia legal en España así resulta de la documental obrante en autos folios folio 16 de la causa, constando además orden de expulsión por el Juzgado Penal número 21 de los de Barcelona. El acusado en su escrito de defensa nada manifestó a pesar del conocimiento directo por el escrito de acusación que se le estaba peticionando la expulsión, ni nada aportó en el acto del Juicio en cuanto a las circunstancias personales de arraigo, familia, domicilio, trabajo o cualesquiera otras que el Tribunal pudiese valorar, a ello debemos añadir que la previa audiencia contemplada en el art. 89 C.P , no puede ser asimilada a que el reo, acusado o penado sea oído (ad exemplum disposiciones Transitorias del C.P), audiencia que en el presente caso se cumple escrupulosamente al haberse planteado no de forma sorpresiva en el acto del Juicio sino en la calificación provisional, siendo ello parte del debate jurídico en el acto del juicio sin que nada pudiese valorarse más que el acusado vive en España des de 2006 en distintos lugares, Barcelona, Ibiza y en localidades de Castilla, tiene conocimiento suficiente del castellano puesto que no fue necesario ni en fase de instrucción en 2010 el uso de intérprete, conforme a ello consta que el acusado tiene un debido arraigo, como mínimo viviría en España de forma continua des de 2006, que si bien no consta que haya trabajado de forma legal lo es por su situación administrativa irregular, además de ello y conforme resulta de los hechos probados de la sentencia y de los fundamentos de la presente el acusado ya tiene orden de expulsión del Juzgado Penal nº 21 de Barcelona, conforme a ello y a los principios constitucionales establecidos en el art. 25 CE , en cuanto que las penas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y constando que el acusado es un miembro de la sociedad española des de hace al menos ocho años, lo que corresponde es cumplir el mandato constitucional y proceder a la reeducación y reinserción social del mismo. Conforme a ello no se sustituye la pena de prisión por la expulsión sin perjuicio de la comunicación de la presente sentencia a las autoridades administrativas.

SEXTO.- Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga.

SÉPTIMO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando condenado el acusado, habrá de serlo también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Patricio en concepto de autor criminalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, previsto y penado en el artículo 368 último párrafo del Código Penal , (redacción LO 5/2010) con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de reincidencia a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE TREINTA EUROS ( 30 euros), con Responsabilidad Personal Subsidiaria del art. 53 C.P de 1 día en caso de impago y con expresa condena en costas.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia en su día aprehendida, bien se haya conservado en su integridad bien lo hayan sido únicamente muestras de la misma. Líbrense los oficios correspondientes a tales efectos.

Abónese el tiempo que ha permanecido en prisión provisional, a los efectos de cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

Notifíquese la presente sentencia a las autoridades gubernativas conforme peticionó la acusación Ministerio Fiscal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.