Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 50/2012 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección vigésimo primera

Procedimiento abreviado número 50/2012

Diligencias Previas número 1548/2011

Juzgado de Instrucción número 9 de BARCELONA

Iustrísimas señorías

Doña Teresa de la Concepción Costa Vayá

Don Carlos Almeida Espallargas

Doña Esmeralda Ríos Sambernardo

En la ciudad de Barcelona a 21 de febrero de 2014

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Vigésimo Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento abreviado número 50/2012, procedente de las diligencias previas 1548/2011 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud contra el acusado don Alexis , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, nacional de Marruecos, con residencia legal en España, representado por el procurador de los tribunales don Fernando Bardají Garrido y defendido por la letrada doña Carina Pérez Guerra. Así mismo, ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el ilustrísimo señor don Juan Antonio Martínez Martínez, y ha sido ponente el ilustrísimo señor don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a raíz de una intervención policial llevada a cabo por agentes de los Mossos d' Esquadra y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura del juicio oral contra el acusado identificado en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por la defensa letrada de la presente acusada, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar éste, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras que ser aquí resaltadas, más allá de que, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales elevó a definitivas las que había formulado antes como provisionales.

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones finales, la defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido si bien modificó sus conclusiones en los términos que obran en autos. Seguidamente las partes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho del acusado a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Se declara probadoque don Alexis , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacional de Marruecos, con autorización para residir legalmente en España, el pasado día 3 de junio de 2011, sobre las 18:45 horas, se había puesto de acuerdo en cuanto a los medios y la acción a realizar con don Ezequias , condenado en otra causa por estos mismos hechos, quien contactó previamente con los compradores, Leonardo y Segundo en la c/Nou de la Rambla, a quienes, tras asentir éstos a adquirir droga, les hizo esperar mientras él iba al encuentro del acusado don Alexis , quien entregó las bolsitas citadas a don Ezequias para que las llevara a los jardines de Voltes d'en Cirerers, en donde esperaban los citados compradores, a quienes hizo entrega, a cambio de 70 euros, sendas bolsitas termoselladas conteniendo, la entregada a Leonardo 0,307 gramos netos de heroína con una riqueza de heroína base del 2 1,4% + 0,8 %, lo que en total supone 0,066 gramos (± 0,003 gramos) de heroína base, y conteniendo la bolsita entregada a Segundo 0,160 gramos netos de heroína con una riqueza de heroína base del 1,3% ± 0,2 %, lo que en total supone 0,002 gramos (± 0,001 gramos) de heroína base.

Tras lo cual, don Ezequias regresó de nuevo al encuentro de don Alexis y le hizo entrega de la suma recibida.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal mediante escrito de acusación de 16 de noviembre de 2011 interesó la condena del acusado, don Alexis , como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su previsión de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para los mismos una pena de cuatro años y seis meses de prisión, y multa de 140 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma de 4 días de privación de libertad, y costas, así como que se diese el destino legal a la droga y dinero intervenido.

SEGUNDO.-El procurador de los tribunales don Fernando Barjadí Garrido , en nombre y representación de don don Alexis , por escrito de defensa de 13 de diciembre de 2011 interesó la libre absolución de su defendido al negar la realidad de los hechos objeto de acusación.

Si bien en el acto del juicio oral se modificó el escrito de defensa realizando una petición alternativa interesando la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en forma de atenuante y en su modalidad de grave adicción a drogas tóxicas del artículo 21.2º del Código Penal así como en su modalidad de dilaciones indebidas del artículo 21.6 de igual texto legal por lo que procedería imponer una pena de 9 meses de prisión.

TERCERO.-Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 párrafo 2 del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre cuando declara que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370' por lo que debe ponerse en relación con el párrafo 1 cuando refiere que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos...'.

Concurre el subtipo del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal a la vista de los hechos y circunstancias acreditados en autos, es decir, atendiendo a la cantidad y número de envoltorios de sustancia intervenida y no constar otra fuente de ingresos afirmada y probada distinta a la de origen criminal de autos, pese a contar el condenado con residencia legalde modo que no puede negarse por las razones expuestas la aplicación del subtipo pretendida.

Así pues, dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, tanto individual como colectiva de las personas ,lo que sucede con la heroína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano.

En cualquier caso, se trata de un sustancia incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia ésta de la heroína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño, de ahí que el legislador anticipe el momento de la intervención penal.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1991 . En así en el caso de autos estamos ante un supuesto de venta de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas.

CUARTO.-El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios, baso los cuales el material probatorio ha permitido llegar a este Tribunal a la íntima convicción sobre la realidad de los hechos declarados probados, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

La conducta de venta ilegal de sustancia que causa grave riesgo y daño a la salud, aun cuando viene negada por el acusado, resulta probada por la testifical del agentes de la guardia urbana de Barcelona con carnet profesional número NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , así como por la intervención de la sustancia y del dinero, y el resultado de informe pericial relativo al análisis de la sustancia intervenida. En concreto respecto al testimonio del agente número NUM000 este manifestó en el acto del juicio oral que estaba vestido de calle en la confluencia de las calles Nou de la Rambla con San Ramón desde donde pudo ver como dos personas que parecían turistas hablaban con otra de color y como esta se introdujo en la calle San Ramón hasta llegar a un locutorio donde en la puerta habló con el acusado, don Alexis , tras lo cual la persona de color volvió con las dos personas extranjeras y los tres se dirigen hacia un parque donde se sientan y esperan, tras lo cual observó como el acusado, don Alexis , se dirigió desde la calle San Ramón hacia Nou de la Rambla desde donde llamó a la persona de color la cual se acercó al acusado y este le entregó dos envoltorios, momento en que el agente se encontraba a unos cuatro metros de distancia, tras lo cual la persona de color regresa al encuentro de los dos turistas a quienes entregó los dos envoltorios y recibió a cambio unos billetes, tras lo cual la persona de color volvió hacia la calle San Ramón donde contacta con el acusado, don Alexis , a quien entrega los billetes. A continuación, el referido testigo declaró que, tras dar aviso a sus compañeros, proceden unos a interceptar a los turistas y otros a la persona de color y al acusado, don Alexis , a quien le intervienen los billetes aún en la mano.

El agente número NUM003 manifestó que detuvo al acusado, don Alexis , a quien se le intervinieron en la mano dos billetes, uno de 50 y otro de 20.-euros.

Por su parte, los agentes número NUM001 y NUM004 refirieron que detuvieron a la persona de color a la que le intervinieron dinero fraccionado.

Los agentes número NUM002 y NUM005 declararon que intervinieron a los turistas o compradores, precisando el primero que uno de ellos tiró un envoltorio al suelo que el agente recogió y que le manifestaron que habían comprado 70.-euros de droga.

Todas las manifestaciones expuestas se corresponden con el contenido del atestado de la guardia urbana de Barcelona número NUM006 de 3 de junio de donde resulta que a la persona de color, que resultó ser don Ezequias , se le intervino 40 euros en el bolsillo relojero de su pantalón, y que los compradores resultaron ser don Segundo y don Leonardo .

Del informe pericial de 5 y 9 de junio de 2011 resulta que la sustancia intervenida ascendía a 0,307 gramos de heroína con una pureza de 21,4% +/- 0,8% y un resultado neto de 0,066 gramos de heroína +/- 0,0002 gramos, y a 0,160 gramos de heroína con una pureza de 1,3% +/- 0,2% y un resultado neto de 0,002 gramos de heroína +/- 0,0002 gramos

Al respecto, debe manifestarse que el Instituto Nacional de Toxicología y el Acuerdo no jurisdiccional del la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 han manifestado que la cantidad mínima psicoactiva de heroína es de 0,00066 gramos gramos, de modo que en el presente caso la cantidad de droga que el acusado vendió supera individualmente y en en conjunto dicha cantidad.

Por otro lado, el acusado manifestó que no eran ciertos los hechos, que conocía a la persona de color y que estaban consumiendo cocaína fumada y que no recordaba los hechos, si bien, esa otra persona, don Ezequias , en su declaración en instrucción no dudó en manifestar que no conocía al acusado.

De todo lo manifestado, tanto la venta de la droga encontrada como el papel que en la misma tuvo el acusado resultan acreditados a través de las declaraciones ofrecidas en el juicio por los agentes que intervinieron en la incautación de la droga, así como intervención del dinero, la sustancia y el informe pericial en los términos citados.

Así, el Tribunal Supremo admite que la declaración de la parte denunciante puede ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, si bien para ello exige la concurrencia de una serie de requisitos entre los que se encuentran la persistencia en la declaración manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, la ausencia de incredibilidad teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima que permita excluir la existencia en la segunda de móviles reprobables de enemistad, resentimiento o venganza, y la constancia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril , 4 de octubre y 5 de diciembre de 1994 y 24 de octubre de 1995 ). En el supuesto de autos ni consta ni se afirma por parte de la defensa (y tampoco se acredita) que en los citados testigos, singularmente en el agente número NUM000 , concurra hecho o circunstancia alguna de entre los citados por la jurisprudencia a fin de privar de verosimilitud a sus manifestaciones que en todo momento han sido coincidentes, se corresponden con el resto de fuentes de prueba citadas (demás testificales, contenido del atestado, intervención de dinero, drogas e informe pericial), y ni se afirma ni acredita que conociera al acusado o que tuviera con él enemistad alguna.

QUINTO.-Del delito contra la salud pública descrito y probado aparece como responsable en concepto de autores material el acusado don Alexis , así resulta de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal cuando declaran que '...son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices...' y precisan que '...son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento...' pues, de acuerdo con el relato de hechos probado y lo declarado en los anteriores fundamentos de derecho, el acusado, don Alexis , ha llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los actos típicos y definidores del ilícito que aquí se le reprocha, en concreto los actos de venta de la droga intervenida, venta en la que fue sorprendido por los agentes de policía actuantes en las circunstancias por estos relatadas en el juicio quienes, de acuerdo, pese a que el acusado niega los hechos, reiteraron en todo momento e insistieron en el acto del juicio que vieron claramente como el acusado entregaba la droga y recibía el dinero a la persona de color que realizó directamente el intercambio con los turistas compradores. La defensa realiza diversas suposiciones para desacreditar en este punto las manifestaciones de los agentes al entender que estos mienten pese a que el agente número NUM000 precisó en el acto del juicio que vio la transacción y como se entregaban unos billete y dos envoltorios en los términos expuestos.

SEXTO.-En la realización del delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en forma de atenuante y en su modalidad de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal interesadas por la defensa pese a no haber modificado los hechos si bien si afirma y consta en autos que entre el auto de apertura del juicio oral y la celebración de este transcurrieron más de 2 años y medio.

En cuanto a la pretendida grave adición a drogas tóxicas del artículo 21.2º del Código Penal no puede la Sala estimar concurrente dicha atenuante por cuanto ni del atestado, ni de las declaraciones de los testigos (nada les preguntó al respecto la defensa) ni de la declaración policial o de instrucción del acusado se hizo manifestación alguna al respecto, es más, ni tan solo se interesó su reconocimiento médico forense pese a que sí se practicó al otro detenido. La única fuente de prueba al respecto se aportó en el acto del juicio oral como cuestión previa consistente en un documento de 6 de febrero de 2014 del que resulta que el acusado es 'usuario del C.A.S. de baja exigencia Baluard desde el día 14/04/2008 para realizar consumo higiénico y que ha sido asistido todos los meses desde abril de 2008 a diciembre de 2013, de donde no resulta que en el momento de comisión de los hechos el acusado se encontrara afecto por la ingestión de sustancia alguna, ni tan solo los agentes manifestaron ni se les preguntó si el acusado estaba fumando.

SÉPTIMO.-En cuanto a los efectos del delito cometido y probado, el artículo 368 del Código Penal citado declara al respecto que 'los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable' y que 'serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud...'

Así mismo, el artículo 61 del mismo cuerpo legal precisa que '...cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada...' y el artículo 66 añade que '...en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...] 1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.

A la vista de todo lo anterior, el Ministerio Fiscal interesó pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 140.-euros con arresto personal subsidiario de 4 días, sin más.

En cuanto a la pena privativa de libertad, la pena interesada por el Ministerio Fiscal se estima desproporcionada al no haber apreciado el Ministerio Fiscal la concurrencia del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal .

La Sala estima que procede la imposición de la pena en su grado mínimo en atención a las circunstancias personales del acusado y la cantidad intervenida, pues no constan especiales circunstancias en la persona del acusado ni en los hechos que permitan imponer una pena superior, además de por la apreciada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en forma de atenuante y en su modalidad de dilaciones indebidas.

En cuanto a la aplicación sustantiva del artículo 368 del Código penal en el particular relativo a la pena de multa existe una amplia jurisprudencia en la que la última línea aplicativa aparece en la STS. número 32/2009 de 7 de enero que nos dice que 'La Dirección General de Seguridad Ciudadana remitó un escrito (que lleva fecha 06/12/06, ampliatorio del atestado) al Juzgado de instrucción dando cuenta del análisis de la sustancia, su peso y su valor en el mercado ilícito conforme a las tablas publicadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, tanto en relación con la cocaína como con el hachís, lo que forma parte de las diligencias previas, y por ello la defensa en el momento de calificar los hechos tenía a su disposición tal información, luego no puede acusar la sorpresa que ahora alega, pudiendo haber propuesto la prueba que hubiese estimado conveniente. No siendo así, los valores establecidos por dicha Oficina Central Nacional de Estupefacientes, órgano oficial de ámbito nacional, deben ser aceptados como referencia válida de los mismos'.

De modo concluyente la STS número 73/2009 de 29 de enero , en un caso en que se alegaba que la multa había sido impuesta en la cuantía instada por el Ministerio Fiscal sin que se haya justificado en ningún caso el posible valor de la droga en el mercado y sin que haya existido prueba alguna en el procedimiento, declaró que 'la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales 'conocimientos científicos o artísticos', cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( artículo 456 Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales. Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad'.

Por último, aún cabría la imposición de multa del artículo 368 del Cídigo Penal con la sola consignación de los presupuestos fácticos para la determinación del valor de la droga en el escrito de acusación del Fiscal, si no es impugado expresamente por las defensas.

La STS número 12/2008 de 11 de enero y la número 665/2009 de 24 de junio , precisan en relación al artículo 377 del Código Penal que 'como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo número 145/2001 de 30 de enero ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan, de un lado, factores que escapan al dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación y, de otro lado, no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede exclusivamente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad', y más adelante añade que 'no obstante ante las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas -decíamos en Sentencias del Tribunal Supremo número 12/2008 de 11 de enero ; 598/2008 de 3 de octubre y 868/2008 de 10 de diciembre , en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente- esta Sala se ha visto obligada a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. En el caso de la STS. 92/2003 de 29 de enero , estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. En nuestro caso, ésta sería la situación por cuanto la sentencia en el relato de hechos probados consigna el precio en venta de la sustancia objeto de autos de 20 euros, valor no coincidente con el señalado por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, que no fue cuestionado por la defensa en su escrito correspondiente, y este pronunciamiento fáctico no ha sido impugnado por el recurrente ( STS.3 de junio 2005 ).

En el mismo sentido de prescindir de la prueba pericial, si existen otros datos probatorios para determinar el valor de la droga, o dicho valor se contiene en el escrito de acusación sin ser combatido por la defensa, o el tribunal lo plasma en hechos probados sin acudir en casación al art. 849-2º LECr , existen innumerables sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que dan por acreditado el valor atribuído, entre las que se pueden mencionar las siguientes: número 568 de 29 de abril de 2005 ; número 905 de 8 de julio de 2005 ; número 1452 de 12 de diciembre de 2005 ; número 603 de 31 de mayo de 2006 ; número 1001 de 18 de octubre de 2006 ; número 1452 de 13 de diciembre de 2006 ; número 24 de 25 de enero de 2007 ; número 354 de 27 de abril de 2007 ; número 861 de 24 de octubre de 2007 ; número 89 de 11 de febrero de 2008 y número 134 de 14 de abril de 2008 , etc.

A la vista de todo lo anterior, procede imponer al acusado la pena de multa de 140 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 4 días de privación de libertad; dado que, los agentes actuantes, tanto en la instrucción como en su declaración en el acto del juicio oral precidaron que fue la cantidad de 70.-euros y no otra la que ofreció el comprador y la que fue intervenida al acusado.

Así mismo, el artículo 127 del Código Penal declara que '...toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente...', así mismo añade que tales materiales '....que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán...'.

Expresamente el artículo 374 del mismo texto legal añade que '...en los delitos previstos en los arts. 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 de este Código y a las siguientes normas especiales :

1ª) Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación....

4ª) Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos señalados en el párrafo anterior, podrá acordarse el de otros por un valor equivalente.

5ª) Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podrá acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lícito, que pertenezcan a los responsables...', así mismo prevé que '...en los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los jueces y tribunales que conozcan de la causa podrán declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores...' y que '...los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado...'.

Así pues debe disponerse el comiso de la droga vendida por el acusado y el dinero intervenido al respecto, de modo que la primera será destruida y el segundo se adjudicará al Estado.

OCTAVO.-En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código penal declara que '...toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios...', si bien de los hechos probados en autos ni se afirma ni se prueba que se haya derivado daño o perjuicio alguno, y sin que dada la naturaleza el delito objeto de condena puedan concretarse los mismos.

NOVENO.-En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que '...las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...', en los mismos términos se manifiesta el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 cuando añade que en la sentencia el pronunciamiento en costas podrá consistir '...en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios...' y añade que '...no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos...'.

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VISTOSlos artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, don Alexis , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias o productos que causen grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativas+ de la responsabilidad criminal en forma de atenuante y en su modalidad de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES, y MULTA de CIENTO CUARENTA EUROS (140 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de cuatro días de privación de libertad y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse a su instancia en la substanciación de la presente causa.

Provéase respecto de la solvencia del acusado.

Se decreta la pérdida y comiso de la droga y del dinero intervenido, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.