Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 82/2012 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO PA nº 82/2012

CAUSA: DP. 1841/2010 PA. 119/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de Mataró

SENTENCIA nº

Iltmos. Sres.

Dª TERESA DE LA CONCEPCION COSTA VAYÁ

Dª MONICA AGUILAR ROMO

D. FRUITOS RICHARTE TRAVESSET

En BARCELONA, a 10 de junio de 2014

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo número 82/2012, dimanantes de PA. 119/2011, DP. 1841/2010, tramitado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de Mataró, por un presunto delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y delito de tenencia ilícita de armas, contra el acusado Fidel , nacional de Santo Domingo, con NIE NUM000 y mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia representado por el Procurador Sr. Piñana Ibañez, y defendido por la Letrada Sra. Rodriguez Orriols, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal Sra. Cajaraville Leiro

Ha sido Ponente la Ilma. Sra., Dª TERESA DE LA CONCEPCION COSTA VAYÁ quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de :a) UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 15.1 , y 368, primer inciso (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/10, de 22 de junio ), del Código Penal.; y b) UN DELITO DE TENENCIA DE ARMAS, previsto y penado en los artículos 15.1 y 564.1.1° del Código Penal , considerando responsables en concepto de autor al acusado Fidel , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando imponer a Fidel por el delito contra la salud pública las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 50.000 euros de multa, y por el DELITO DE TENENCIA DE ARMAS, dos años de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asi como la imposición de las costas, ex artículo 123 del Código Penal .

Asimismo, se interesa el comiso de la droga intervenida de conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal , en relación con el artículo 367.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-La DEFENSA de acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución, y subsidiariamente su condena por DELITO DE TENENCIA DE ARMAS, con circunstancia modificativa de colaboración con la justicia del art. 21.4 en relación con el art. 21.7 del CP ., la imposición de un año de privación de libertad.

TERCERO.-Evacuado el trámite por esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral.

CUARTO.-Señalado el acto del Juicio Oral para el día 21 de mayo de 2014 comparecieron al mismo el acusado, y demás partes.

Tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones la Acusación Pública las elevó a definitivas.

La Defensa por su parte, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones, y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que Fidel , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 17:00 horas del día 4 de mayo de 2.010, en las inmediaciones del centro comercial 'Mataró Parc', sito en la calle Estrasburg n° 5 de la localidad mencionada, fue observado por agentes del cuerpo de Policía Mossos d'Esquadra, junto con otro individuo, actualmente en ignorado paradero, manteniendo una actitud sospechosa, puesto que no paraban de mirar hacia todos los lados y al interior de los coches estacionados. Ante dicha circunstancia los agentes se dirigieron hacia ellos y, tras subirse ambos al turismo Skoda Fabia, matrícula ....-NYN y propiedad de Loreto , procedieron a pararles e identificarles, momento en el que Fidel , procuró salir de espaldas del interior del vehículo intentando acceder a la pistola que llevaba escondida en su tobillo izquierdo.

En el posterior cacheo se le intervino a Fidel un teléfono móvil, marca Apple Iphone, y una pistola reglamentada Walther del calibre 22, n° NUM001 , cargada con 7 cartuchos del calibre 22.

El arma intervenida se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y era portada por el acusado sin gozar de las preceptivas licencia y guía de pertenencia que le facultaran para su posesión; los cartuchos de igual modo se encontraban aptos para ser disparados.

En el interior del maletero del vehículo Skoda Fabia se encontró un maletín de ordenador que contenía tres teléfonos móviles de las marcas LG y Samsung, y dos piedras de cocaína con un peso de 420 gramos, y 79, 89 gramos, con una pureza de 29 % y 26%, respectivamente.

En el momento de ingresar al detenido Fidel en el área de custodia de la comisaría, se le encontraron en el bolsillo del pantalón dos piedras con un peso neto de 1,14 gramos de lo que resultó ser cocaína, con una pureza del 27°%.

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de euros, 15.166,81 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA

El relato de hechos probados resulta tras hacer una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, y aptas para enervar la presunción de inocencia del acusado.

En concreto se ha tenido en consideración, extremos significativos de la declaración del acusado Sr. Fidel ; testificales prestadas por los miembros del cuerpo de MMEE,; y aprehensión de importante partida de cocaína en el vehículo en el que circulaba el acusado junto con otro individuo , el día de su detención

Fidel , declaró en el plenario : que el día 4 de mayo de 2010 cerca del centro comercial Mataró Park, se encontró con el otro individuo, llamado Plácido , que le dijo tenía un problema de deudas con una persona, y que que le pidió ayuda, que iba a pagar, Que unos días antes habían retomado la amistad . le dijo Que se iba a juntar con alguien y como eran colombianos tenía miedo ir al sitio solo, el acusado terminó de trabajar y el otro le recogió y fueron al centro comercial. Iban en un Skoda Fabia, que le dijo que era de él. Que aparcó muy de prisa, el acusado se quedó en el coche. Que estaba mal aparcado y pasó mucho rato. Que le intentó contactar pero no lo encontró. Luego, salió del coche, fue al centro, que se cruzó con el otro acusado, se fue a un Burguer King y se compró unas alitas de pollo. Que se encontraron y volvieron para el coche. El otro acusado se giraba como si le seguían. Que Plácido no le dijo nada. Que vio unos coches delante y Plácido tiró una bolsita, que rebotó en el cristal y llegó a la palanca de cambios, lo intentó esconder Plácido . El acusado lo intentó esconder. Que no sabía que tenía droga en el coche. Que no tenía un movil Iphone. Que le encontraron un gramo en uno de los bolsillos, que era Plácido , el que lanzó, que lo ocultó para ayudarlo. Que no sabía nada de la droga, que debía un dinero y le tenía que acompañar. Que Jose Luis le dijo que le iba a cobrar el arma.

Que trabajaba embalando muebles, está en el Eroski de Cornellà. Que es peluquero y que su mujer trabaja. Vive en Hospitalet de Llobregat y reside en España desde hacía 11 años. Nunca había ido a Mataró. Que a Plácido hacía tiempo que no lo veía, no lo vio en dos años. . El acusado y Plácido retomaron la relación cuando la madre de Plácido supo que el acusado había tenido un niño y se lo dijo, se volvieron a encontrar. En instrucción facilitó los datos de la persona que le dio el arma. Que le dio el nombre, el número de teléfono de la persona y la dirección. Dijo los sitios en los que estaba, enfrente de la puerta del Jambori.

Dicha declaración no resulta creíble por varias razones:

Primero, porque según la propia versión del acusado, resulta ilógico e incongruente que, acompañe a su amigo, provisto de una arma para supuestamente defenderse, - como así se lo pide su amigo Plácido , ya que tiene que arreglar unas cuentes pendientes-, y una vez llega al lugar, se va solo su acompañante y se queda el acusado en el vehículo, decidiendo salir después a comprar comida rápida en un restaurante, y coincidiendo entonces con su amigo, regresando ambos juntos al vehículo.

Dicha explicación, como decimos, no es verosímil, por cuanto el desplazamiento del acusado desde su residencia de Hospitalet, hasta Mataro, provisto con un arma, que previamente había adquirido precisamente con la finalidad de ' proteger' a su amigo, acaba sin tener ningún tipo de utilidad, ni eficacia, ya que una vez en el lugar en cuestión, el acusado se queda en el vehículo, en espera, ni siquiera en actitud de atención hacia su amigo, sino relajadamente, acudiendo a un establecimiento a comprar comida rápida.

Segundo, porque resulta bastante inusual que, si como mantuvo el acusado el motivo del reencuentro entre ambos fue por el nacimiento del hijo del acusado, tras dos años sin verse, convengan ambos a los pocos días, ir juntos, a pagar unas deudas, proveyéndose para ello el acusado de un arma. Decimos que al menor resulta inusual, por cuanto el tiempo trascurrido sin relaciones entre ellos - dos años-, denota al menos como indicio, que la relacion no era continua y de estrecha confianza como para acceder a lo que el amigo del acusado propone a éste.

Tercero porque la numerosa testifical prestada por los agentes de MMEE que participaron en la detención del acusado y posterior registro del vehículo, se contrapone a la versión exculpatoria del mismo . Reseñaremos, a continuación, de las testificales practicadas por los agentes policiales, los extremos más relevantes, que conducen a considerar probados la participación en los hechos atribuida al acusado

*El Mosso d'Esquadra con TIP NUM002 . manifiesta: se ratifica en el atestado. Estaban el dia de los hechos, en el centro comercial haciendo un dispositivo. Que detectaron a dos personas que salieron con actitud muy nerviosa en el centro comercial, mirando coches, mirando para atrás. Que estaban nerviosos y era sospechoso. Que llamaron a una patrulla. Los vieron entrar en un vehículo oscuro. Que el dicente giró para interceptar el coche.El coche oscuro salió en el sentido contrario al de la marcha. Lo logran parar. Procedieron a identificar. Que uno controla al conductor, y otro al acompañante. Un policía dijo 'arma' cuando estaba con el acompañante. El acusado llevaba una pistola del 22 montada y con cartucho en la recámara y sin seguro. Llevaba el arma en el tobillo. Fue a reforzar la actuación. Otro compañero sacó al conductor y lo puso en el suelo. Que le encontraron una bolita escondida en sus partes. Que llamó al sargento de investigación. Que procedieron a la detención. . Llevaron a los detenidos al área de custodia. Se le encontró dos bolitas pequeñas en bolsillo de pantalón en el área de custodia al acusado. Que encontraron más cocaína en el coche los del equipo de investigación. En todo momento el acusado intentó coger el arma de fuego, que salió de espaldas intentando coger el arma de fuego. Por eso se dieron cuenta de que había algo.

Que vieron a los dos sujetos saliendo del centro, que iban claramente juntos, separados un metro en actitud de contravigilancia, mirando si hay alguien detrás o si les seguían. Que lo hicieron todo el tiempo, que fueron directos a su vehículo. Que había unos 100 metros de la salida al vehículo estacionado, debió pasar un minuto y medio. Iniciaron la marcha haciendo marcha atrás, que maniobraron al revés y salieron a contramarcha y el dicente no pudo interceptarlos. Que los interceptó otro coche. Los compañeros vieron agitación en el vehículo, que vieron movimiento de manos y los dicentes sacaron las armas por precaución, que al conductor le hicieron sacar las manos por la ventana. Que el dicente atendió al conductor. Se puso detrás del vehículo para dar refuerzo. Cuando salió el copiloto salió de culo y agachando la mano como si quisiera coger algo. En todo momento la mano al tobillo. Que la droga del vehículo se encontró en la sede policial. El cacheo superficial fue fuera y el profundo en dependencias. Estuvo en el cacheo del acusado.

* Mosso d'Esquadra con TIP NUM003 manifiesta: Se ratifica en el atestado. Estaba de sargento en investigación y había habido una intervención con dos detenidos. Uno de ellos tenía una pistola y le habían encontrado escondido una bola de cocaína de 35 gramos. Por la trascendencia de los hechos iniciaron instrucción. Tomaron declaración y registraron el vehículo. Registraron a los detenido, a uno se le encontró una bolita. En el vehículo encontró un maletín en el maletero con un ordenador y tres bolsas con droga. Que lo unieron al atestado. Es un Skoda Fabia de color negro. El usuario era un detenido y el titular era otra persona, pareja del detenido. El maletín en el maletero estaba en la superficie, lo primero que se veía eran objetos personales y el maletín. Estaba accesible, el maletero era pequeño y se veía. No estaba especialmente escondido.

*Mosso d'Esquadra con TIP NUM004 . manifiesta: Se ratifica en el atestado. Que estaban por el centro comercial, en dispositivo de vigilancia porque habían muchos robos en interior de vehículos, estaba junto con el NUM005 . Que el caporal dijo que había dos sospechosos. Que el vehículo indicado salió en dirección contraria hacia el coche del dicente. Lo interceptaron. Que pararon el motor. Empezaron a mirar hacia abajo. Que el copiloto empezó a mover las manos muy nervioso. Le dicen que pare y no lo hace. Que se busca algo en la pierna izquierda.. Intentó salir, pero de espalda, que le dijeron que saliera normal y que insistió en buscar algo en la pierna izquierda. Le vieron un bulto en la pierna izquierda y lo pusieron en el suelo. Que se intentó coger el bulto. Que vieron el arma. El dicente gritó arma y le sacó el arma. Que el caporal vino a ayudar y lo detuvieron. El copiloto es el acusado, tenía una particular resistencia. Que se movía, que les dio un codazo y una patada. Que siguió moviéndose cuando le dijeron que se quedara quieto. Llegó a ver el arma y la cogió. En ese momento no pudo comprobar el estado. Que posteriormente comprobó el estado del arma. Que era una Walther calibre 22 con los 7 cartuchos dentro, montada y el seguro no estaba puesto.

*Mosso d'Esquadra con TIP NUM005 manifiesta: Se ratifica en diligencias policiales. Junto al NUM004 intervino en el pesaje de la droga intervenida al acusado Fidel . Que se ratifica en el pesaje. Que había robos en vehículos en el centro policial. Estaba con otro identificativos. Los otros vieron a dos sospechosos moviéndose de forma sospechosa. Que salieron del estacionamiento dentro del sentido contrario del parking. Los interceptaron y bajaron del vehículo. Que el compañero fue con el copiloto y el dicente se fue al conductor. Ya habían llegado los otros dos compañeros y el NUM004 y el compañero hicieron salir al acompañante. El chico salió de espaldas, no salía de manera natural y no hacía caso de las indicaciones del compañero. Salió del vehículo y el compañero gritó que había un arma. Que en ese momento sacó al conductor, lo puso en el suelo, le hizo palpación y le encontró una bolsa con cocaína en la zona de los testículos.

Pararon el vehículo cruzándolo delante del de ellos, que estaban a la distancia de un coche. Que su actitud era de nerviosismo, estaban agitados. Sobre todo el copiloto. El compañero le daba órdenes y le tenía que repetir que no hacía caso. Que miraba hacia un lado y hacia otro. Que le chocó la manera de salir. El gesto para salir fue girándose, antinatural. La actitud de los detenidos no era agresiva, era de nerviosismo

Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2 .4). El art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.).

En el caso de autos, las declaraciones policiales cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim ., y constituyen prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

Las declaraciones testificales de los MMEE., son plenamente coherentes, sin contradicciones, y coincidentes, todas ellas sobre la actitud que observan en ambos individuos , vigilante y sospechosa, sobre la forma precipitada de intentar abandonar el aparcamiento donde se hallaban, como observan un gesto raro con las manos , y como sale el acusado del vehículo, de espaldas, intentando acceder a algún objeto que parecía portar en un tobillo, que resultó ser una pistola

Finalmente constituye prueba contundente de cargo, la aprehensión de importante partida de cocaína en el vehículo turismo Skoda Fabia, matrícula ....-NYN en el que circulaba el acusado junto al otro individuo , el día de su detención.

El hallazgo de la droga fue sencillo, puesto que apareció en el interior del maletero, a simple vista y de fácil accesibilidad, como asi resulta de lo declarado por el MMEE, .tip NUM003 'El maletín estaba en el maletero en la superficie, lo primero que se veía eran objetos personales y el maletín. Estaba accesible, el maletero era pequeño y se veía. No estaba especialmente escondido',

El acusado niega el conocimiento de la droga en el maletero, sin embargo, su hallazgo sencillo, junto con el hecho de que el acusado portaba una pistola cargada y en condiciones de disparar, así como una bolsita con cocaína de pureza semejante a la hallada en el maletero, la maniobra evasiva y antireglamentaria del vehículo intentado salir de la plaza de aparcamiento, y la actitud del acusado cuando le da el alto la policía , saliendo de espaldas del vehiculo intentando alcanzar el arma que portaba escondida en su tobillo, constituyen poderosos indicios del necesario conocimiento que tenía el acusado del contenido del maletero, ya que, la falta de justificación acreditada del motivo de su estancia en el aparcamiento de Mataro, ante la plena acreditación de la existencia de la droga en el vehículo, y el hecho de encontrase provisto de una pistola en disposición de inmediato disparo, demuestra que tenía pleno conocimiento de la existencia de la droga que se incautó en el maletero del coche.

Los sustancia intervenida fue remitida a la Comisaria General de investigación Criminal - Area Central de Criminalística de MMEE, que elaboró Dictamen - Unidad de Laboratorio Químico NUM006 , de fecha 16 de julio de 2010, unido a las actuaciones (folios 239 a 246 ), ratificado por las Facultativas que lo elaboraron, exponiendo que se trataba de:

- dos piedras con un peso neto de 1,14 gramos de lo que resultó ser cocaína, con una pureza del 27°%. - mostra 1-, con valoración económica de 38,23 euros;

-Una roca de sustancia blanca con masa neta de 420 gramos, conteniendo cocaína con riqueza del 29% - mostra 3-, con valoración económica de 15.128,58 euros

-Tres fragmentos de materia blanca prensada con masa neta de 79, 89 gramos, conteniendo cocaína con una pureza de 26%, - mostra 4- no valorada

Las Facultativas del Cuerpo de Mossos d'Esquadra nº NUM007 y nº NUM008 , se ratifican en el dictamen en el plenario, aclarando que hay en las muestras sustancias diferentes y grados de pureza diferentes. Que el grado de pureza era del 27% al 29%, eran diferentes pero muy parecidos.

Respecto a la tenencia de armas, el acusado reconoce que tenía un arma. Que no tenía licencia. Que dijo que la llevaba cuando la detuvieron. Cuando fue a ser detenido ni se resistió ni ocultó en el arma. Que la llevaba en el pie izquierdo, no en el bolsillo. Que no pretendía esconderla. Que no tiene guía de pertenencia para el arma. Que compró el arma en Barcelona, a un tal Jose Luis de Casablanca, en el Jambori, que conseguía armas. Que cogió el arma porque le dijo que estaba asustado. Que Jose Luis le prestó el arma. No la pagó, no le dio tiempo, que la recogió, fue al coche y luego la iba a devolver. Que la iba a llevar otra persona. Que el acusado cogió el arma y la guardó.

Por su parte el Guardia Civil con TIP NUM009 manifiestó: Se ratifica en comunicado del folio 68 de las actuaciones. Que dijo que no tenían licencia de armas o permiso de armas de los acusados. Que el destinatario era la sala de comunicación de los Mossos d'Esquadra. Que pidieron si dos señores tenían licencia de armas. Que se hizo la consulta y el resultado se transmitió a los Mossos d'Esquadra.

El arma intervenida al acusado fue remitida a la Comisaria General de investigación Criminal - Area Central de Criminalística de MMEE, que elaboró informe pericial de Balística, nº NUM010 , de fecha 2 de octubre de 2010, unido a las actuaciones (folios 215 a 221), ratificado por los Facultativos que lo elaboraron, exponiendo que se trataba de una pistola semiautomática marca Walther , arma de fuego corta calibrada para disparar cartuchos del 22 Long Rifle , que no tiene modificadas sus características originales y dispara correctamente los cartuchos para los que esta calibrada , asi como siete cartuchos metálicos del 22 L.R., que todos funcional correctamente probados en la pistola estudiada.

Los Mossos d'Esquadra con TIP NUM011 y NUM012 , autores del informe pericial de Balística, nº NUM010 manifestaron que : Elaboraron informe sobre el arma de fuego. Se ratifican en el informe pericial. Es una pistola semiautomática. Es un arma de fuego corta, semiautomática, funcionaba correctamente. Tenía 7 cartuchos y funcionaban. Que la recibieron descargada por seguridad. El arma requiere licencia y guía, es un arma reglamentada de primera categoría. Comprobaron el arma y se tomó nota en base de datos del número de serie y características del arma y pasa a una sala en espera de hacer el informe. El funcionamiento no era correcto, pero sí podía disparar. Tenía un problema mecánico pero sí podía disparar, se rompió una parte de cargador. Se puso un celo para que no hubiera problema y se pudiera disparar. La incorrección mecánica no impedía disparar cartuchos. El problema mecánico no impedía el disparo. El martillo no se ponía en posición correcta en acción simple, pero no impedía el disparo. Que el cargador se fracturó y se reparó para salir el paso. Sin el cargador el arma funciona, porque se podía alimentar manualmente, el cargador sólo facilita el sistema semiautomático. Con el cargador roto hubiera alimentado el primero y luego con los siguientes no. Que la rotura se hizo con las pruebas. No venía rota. Al introducir el cargador se rompió, la pieza venía íntegra cuando recibieron el arma. Son piezas de plástico de poca consistencia.

La defensa solicita la absolución como petición principal, sobre la base de que el acusado desconocía la existencia de la droga en el vehículo, admitiendo que portaba el arma, si bien no hizo ademan alguno de cogerla cuando los paro la policía, y la llevaba para dar protección a su compañero.

Dicha declaración, entendible y asumible como ejercicio del derecho de defensa, no se constituye un medio de prueba apto para desvirtuar los indicios derivados de la tenencia y cantidad de droga incautada, que conducen a la comisión del hecho delictivo. Y ello por la razón de que carece de todo sustento probatorio de naturaleza objetiva, siquiera por referencia o periférico, y ni siquiera de consistencia en sí misma, por cuanto, ciertamente, el relato del acusado resulta ilógico e increíble , ya que argumenta que el motivo de acompañar a su amigo , era protegerlo para saldar una deuda, y sin embargo nada de eso hace cuando acude al lugar, ya que su amigo marcha solo, y él se queda en el coche, yendo después a comprar comida rápida.

En consecuencia los medios de prueba valorados, se estiman por la Sala suficientes para la acreditación, por una inferencia racional y lógica, de que el acusado conocía de la existencia de la sustancia cocaína en las cantidades referidas, siendo su propósito destinarla al trafico ilícito, pues es obvio que viajó con el otro individuo hasta Mataró, portando un arma, se desconoce con que finalidad concreta , pero sí en todo caso, a fin de reforzar y garantizar el exitoso trasporte de la droga.

SEGUNDO.- INFRACCION PENAL

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , conforme a la modificación operada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Concurren en el supuesto de autos todos los elementos, objetivos y subjetivos, de dicho tipo penal. En efecto, el artículo 368 del Código Penal castiga a ' los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines'.Sobre las conductas que integran el tipo delictivo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido fijando un criterio amplio y abierto en cuanto cualquier conducta que tienda a favorecer la distribución o el acceso a la sustancia estupefaciente por terceros integraría la acción consumada.

Los hechos son subsumibles en el tipo básico del art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, toda vez que la sustancia detectada fue cocaína. Siendo doctrina jurisprudencial reiterada, cuya cita y repetición resulta innecesaria, que tanto la cocaína como la heroína son sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud.

Los actos cometidos por Fidel integran sin dificultad el tipo del art. 368.1 del Código Penal , en la medida en que contribuye tanto al transporte de la sustancia estupefaciente, como por encontrarse en posesión de cantidad de cocaína que, por su entidad y disposición, estaba destinada a ser distribuida a terceros.

Los hechos también constituyen un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal , que castiga la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias y permisos necesarios, castigando con pena de uno a dos años de prisión si se trata de armas cortas.

Este delito requiere la concurrencia del elemento real de la tenencia, que debe apreciarse siempre que una persona tiene un arma a su disposición, como mera situación de hecho, con intención de poseer, o simplemente de detentación, sin que sea preciso un animus domini;se trata de contemplar una relación entre la persona y el arma que permita su disponibilidad y permita su utilización de acuerdo con la libre voluntad del agente.

En el caso de autos, es evidente la concurrencia del mismo pues el acusado reconoció estar en posesión de una pistola, que resultó ser una pistola semiautomática marca Walther , arma de fuego corta calibrada para disparar cartuchos del 22 Long Rifle , que no tiene modificadas sus características originales y dispara correctamente los cartuchos para los que esta calibrada , asi como siete cartuchos metálicos del 22 L.R.,

El arma que portaba el acusado era apta para disparar, se encontraba en buen estado de funcionamiento, como exige la jurisprudencia en referencia a las armas de fuego ( Sentencias de 6 de marzo de 1992 , 16 de octubre de 1998 , 9 y 16 de octubre de 1999 ),

También se precisa la concurrencia de un elemento subjetivo integrado por el conocimiento de que se posee un arma y la voluntad de tenerla pese a ello, es decir, conciencia de la ilicitud del acto, requisito de culpabilidad que debe deducirse del conjunto de datos y circunstancias coexistentes, que obviamente también concurren en el presente caso.

El acusado es obvio que conocía la ilicitud de la posesión, ya que dice haber adquirido la pistola en un lugar de ocio, de una persona de Casablanca, además, con su actuación en el momento en que le da el alto la Policía, queda patente el riesgo objetivo de la tenencia del arma, por cuanto el acusado, desobedeciendo a las indicaciones de la Policía, sale del vehículo de forma anormal, e intentando acceder al lugar donde tenía escondida la pistola - en su tobillo izquierdo-, hecho que , evidentemente, una vez advertido por el agente de policía que, era una pistola lo que trataba de coger el acusado, constituyó una situación potencialmente peligrosa, que requirió una actuación policial más intensa.

TERCERO.- AUTORIA Y PARTICIPACION

Del referido delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , Fidel .

Existe igualmente prueba de cargo suficiente de que Fidel , es autor del delito de tenencia ilícita de armas, al llevar una pistola semiautomática marca Walther , arma de fuego corta calibrada para disparar cartuchos del 22 Long Rifle , asi como siete cartuchos metálicos del 22 L.R.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

Solicita la defensa, que se aprecie la circunstancia modificativa de colaboración con la justicia del art. 21.4 en relación con el art. 21.7 del CP .

Respecto a la citada atenuante la STS. Nº 218/2013, de fecha 2 de marzo , dispone, 'La atemperación de la pena puede llevarse a cabo por la vía de la atenuante analógica de colaboración art. 21.6º del CP ., , como ha dicho la STS 284/2004 de 10 de marzo , reiteradamente se ha acogido por esta Sala como circunstancia atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado ( SS 20 de octubre de 1997 , 16 y 30 de noviembre de 1996 , y 17 de septiembre de 1999, nº 1258/1999 , entre otras). La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma ' ratio ' atenuatoria. En las atenuantes ' ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente, en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º y a reparar el daño en el art. 21.5º del CP .'

En el presente caso el Mosso d'Esquadra con TIP NUM013 manifiestó, en lo relativo a la colaboración del acusado para identificar a la persona que le proporcionó el arma, que : Se libró oficio para que los Mossos aportasen el teléfono del acusado. Que aportaron el teléfono. Que sólo cumplieron el requerimiento del número de teléfono, que dieron con una persona de origen magrebí era titular del teléfono, que no se pudo encontrar la relación. Que la otra actividad fue hacer un volcado de teléfono por orden judicial. Que le pidieron que aportaran las imágenes. Que no hizo gestión si el teléfono estuviera activo o no, que se limitó a cumplir el requerimiento judicial. Que hizo una gestión, que fue a los sitios donde podía estar el señor, que no se llegó a nada, que no se le encontró.

Partiendo de tal declaración, lo cierto es que la colaboración del acusado, resulto muy ambigua , y de escasa utilidad, no obstante ello, y pudiendo deberse a la falta de impulso en la investigación policial el no llegar a datos más consistentes sobre el supuesto facilitador de la pistola al acusado, se podría acoger, ya no la atenuante por su falta de consistencia, pero sí a fin de atemperar la pena e individualizarla en su mitad inferior.

QUINTO.- PENALIDAD.

Del relato de hechos probados no se desprende ninguna circunstancia que pueda modificar la responsabilidad penal en que incurrió el acusado y, en consecuencia, la penalidad determinada en el Artículo 368 CP deberá aplicarse conforme a la regla 6ª del Artículo 66 CP .

Atendiendo a la mayor gravedad del hecho, deducida básicamente de la cantidad de cocaína intervenida, y a fin de establecer una adecuada proporcionalidad con conductas semejantes, pero con cantidades de cocaína más próximas al límite a partir del cual se aprecia la cantidad típica , considera la Sala adecuada la imposición de la pena, dentro de su mitad inferior, de tres años y nueve meses DE PRISION.

Sobre la multa, se fija, a los solos efectos de imposición de la pena de multa preceptiva por disponerlo así el art. 368 del Código Penal , en la cantidad de 16.000 euros., con 20 dias de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

Procede también, por imperativo legal del Artículo 127 CP , el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Por lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas, la pena con que se castiga el delito del artículo 564.1.1º del Código Penal , es de uno a dos años de prisión si se trata de armas cortas.

Apreciando la necesidad de atemperar la pena por la disposición del acusado a facilitar datos de la persona que le suministro el arma, se impone la pena en su mitad inferior, si bien por considerar que concurre especial agravación en la tenencia, más allá de su mera detentación, por cuanto hubo un intento de acceso al arma cuando estaba siendo requerido por la Policia para abandonar el vehículo, consideramos que las circunstancias del hecho, permiten apartarnos del mínimo legal y alcanzar la mitad de la extensión de la pena, que fijamos en un año y seis meses de prisión.

SEXTO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a Fidel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES de prisión, la pena de multa de 16.000 euros., con 20 dias de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a Fidel , como autor responsable de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS del art. 564.1.1º del CP ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena,

Se decreta el COMISO de las sustancias ocupadas, a cuya destrucción se procederá,

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono el tiempo que ha estado provisionalmente privado de libertad, desde su detención, por razón de esta causa si no se le hubiera abonado en otra.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente; doy fe.