Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 24/2014 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 24/2014

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.IN-5)

Procedimiento Abreviado núm. 2038/2013

SENTENCIA NÚM.

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Mª del Mar Méndez González

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Procedimiento Abreviado núm. 24/2014, Diligencias Previas núm. 2038/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat, seguida por delito contra la salud pública, contra Secundino , nacionalizado en Guinea, con NIE nº NUM000 , nacido en el día NUM001 /56, hijo de Jesus Miguel y de Teodora y con domicilio en Barcelona, CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 - NUM003 .

Han sido partes el acusado Secundino , representado por el Procurador Francisco Toll Musteros y defendido por el Letrado Francesc Xavier León Balagueró y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, dieciséis de junio de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 4 de L'Hospitalet de Llobregat tramitó las diligencias previas núm. 2.038/2013-MC, por la comisión de un presunto delito contra la salud pública contra Secundino , según lo dispuesto en el Título segundo del Libro cuarto de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala se enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , considerando autor del mismo al acusado Secundino , interesando para el mismo la siguiente condena 'la pena de 4 años de prisión, y la de multa de 90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por tiempo de 10 días.

De conformidad con el art. 89.1 CP se interesa que en la Sentencia se sustituyan las penas de prisión que se impongan al acusado, por la expulsión de territorio nacional y prohición de entrada en España durante 6 años, atendidas la duración de las penas solicitadas y las circunstancias concurrentes.

Dictada Sentencia condenatoria y acordada la sustitucion de la pena pnvativa de libeitad de expulsión, interesa, de conformidad con lo establecido en el art 89.6 C.P ., si el penado no se encuentra o no quede efectivamente privado de libertad, el ingreso en centro de internamiento de extranjeros a los efectos de asegurar su expulsión y en tanto se ejecutan los trámites de la misma, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de los sesenta días máximos que prevé el art 62.2 de la ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social debiendo cesar el internamiento una vez finalizado dicho plazo de sesenta días.

En caso de no acordarse la sustitución del art. 89 CP , en cumplimiento de la disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre de modificación de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, al concumr una infracción de las normas de extranjería por ser los acusados residentes ilegales, una vez finalizado el procedimiento comuníquese dicha finalización a la autoridad gubernativa (Subdelegación de Gobierno).

Dictada sentencia condenatoria y si se trata de un delito cuya pena en abstracto supera el año de prisión, comuníquese la condena impuesta a la autoridad gubernativa correspondiente (Subdelegación de Gobierno).

El acusado habrá de abonar las costas, conforme al artículo 123 CP '

TERCERO.-Por su parte la defensa del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, realizando una conclusión con carácter alternativo a su petición principal de libre absolución, alegando que, en caso de condena, se aplique el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y, en tal supuesto, se imponga al acusado una pena de un año, seis meses y un día de prisión y multa de noventa euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago de dicha multa. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Secundino , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

ÚNICO.-Se declara probado que el pasado día 21 de marzo de 2013, sobre las 18.30 horas, a la altura del número 20 de la Avenida del Bosque de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat, se encontraron Secundino , mayor de edad, súbdito de la República de Guinea, con N.I.E. NUM000 , sin autorización legal para residir en España, y Martin , los cuales mantuvieron una breve conversación, finalizada la cual se separaron, siendo detenido el citado Benicio por agentes de los Mossos d'Esquadra y el referido Martin fue identificado por los mismos agentes, ocupándole a éste último una papelina que contenía heroína, con un peso neto de 0.26 gramos, con una riqueza del 13,2%. La Unidad Central del Laboratorio Químico de los Mossos d'Esquadra remitió, al Juzgado instructor de la presente causa, un análisis de una segunda papelina, cuya procedencia no ha sido acreditada, que contenía heroína con un peso neto de 0.21 gramos y una riqueza del 25%.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , este Tribunal ha valorado en conciencia las pruebas practicadas durante el acto de la vista oral y, en virtud de ello, se concluye que no existe prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia que ampara a toda persona acusada en un procedimiento penal por lo que procede dictar una sentencia absolutoria en favor del acusado, al no haberse acreditado de un modo indubitado la realización de los hechos objeto de la acusación por parte del reseñado acusado. Así, la tesis acusatoria se basa en dos elementos fundamentales: en primer lugar, en el hecho de tener como acreditado que el acusado, Secundino , entregó una papelina de heroína al supuesto comprador, Martin , a cambio de veinte euros; y, en segundo lugar, a la circunstancia también acreditada, según el Ministerio fiscal, que al citado acusado le fue intervenida, con posterioridad a su detención, otra papelina de heroína de similares características a la ocupada al reseñado Martin . En relación con ambos hechos la Sala, a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, considera que existe una duda razonable sobre la realidad y acreditación de tales extremos. Así, en relación a la realidad de la transacción, nos encontramos con las declaraciones de los agentes policiales, con números de carnet profesional NUM004 y NUM005 , que manifiestan que vieron un intercambio, sin poder precisar exactamente lo que entregó el acusado pero afirmando que el supuesto comprador le entregó un billete de veinte euros y, por otro lado, el referido acusado ha negado la realidad de dicho intercambio, afirmando que simplemente habló unos momentos con Martin al que conocía por haberle facilitado trabajo, consistente en la recogida de chatarra. Tal versión ha sido corroborada por el testigo, Martin , en el plenario, afirmando que simplemente habló con Secundino , que éste no le entregó la papelina que luego le fue ocupada por la policía y que dicha papelina ya la portaba con anterioridad a su encuentro con el acusado, sin que tales manifestaciones puedan ser atacadas en base a una posible contradicción con lo declarado en fase de instrucción, puesto que, esas declaraciones sumariales no han sido leídas en el acto del juicio, según las posibilidades establecidas en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que, ninguna de las partes participantes en dicho acto ha solicitado dichas lectura en el plenario para que así pudieran ser valoradas esas posibles contradicciones por esta Sala. En segundo lugar, además de las dudas existentes sobre la realidad del intercambio, todavía existe más incertidumbre en relación con el supuesto hallazgo, en poder del acusado, de una segunda papelina de las mismas características que la ocupada al presunto comprador. Así, con respecto a tal circunstancia, en el acto del juicio no ha declarado ningún agente policial que directamente hubiera participado en el cacheo del detenido y en la intervención de la segunda papelina. Así, pese a que del contenido de la minuta policial incorporada al atestado inicial, pudiera deducirse que los dos agentes que participaron en la detención del acusado fueron quienes le encontraron la segunda papelina, lo cierto es que ambos han declarado en el plenario que no fueron ellos quienes realizaron tal hallazgo sino que fue otro compañero suyo quién encontró la papelina al realizar un cacheo más minucioso al detenido antes de entrar en los calabozos policiales. Por otro lado, el tercer agente con número profesional 19.837, que se hallaba en las dependencias policiales, tampoco ha afirmado que fuera él quién cacheó al detenido, por lo que ninguno de los tres agentes que han declarado en el juicio oral son testigos directos del hipotético hallazgo de la segunda papelina en poder del acusado. En consecuencia, no se ha practicado en el plenario ninguna prueba testifical directa de ese hipotético hallazgo y tampoco, lógicamente, de que las dos papelinas fueran de similares características. A mayor abundamiento, la hipótesis de que las dos papelinas son de idénticas características está completamente desmentida por el resultado de los análisis efectuados sobre su contenido, folios 41 a 44 de la causa; y que no ha sido impugnado por ninguna de las partes intervinientes en este procedimiento, puesto que, según tal análisis una

papelina contiene heroína con una riqueza del 13% y la otra una riqueza del 25%, es decir, que entre una y otra hay una diferencia muy relevante de riqueza por lo que, con tal resultado, difícilmente puede hablarse que ambas papelinas sean de las mismas características. Además, en el propio atestado policial existe una clara confusión respecto a las dos papelinas intervenidas, puesto que, en el folio 3 de dicho atestado se afirma que la papelina ocupada a Secundino , identificada como indicio 1, tiene un peso bruto aproximado de 1.136 gramos y la papelina intervenida, se supone que a Martin , identificada como indicio 3, tiene un

peso bruto aproximado de 1.048 gramos. Sin embargo, en el folio 12, se firma que el peso bruto de la papelina ocupada a Martin es de 1.136 gramos y la ocupada a Secundino , folio 13, es de 1.048 gramos, es decir, que existe una clara y evidente confusión en el tratamiento de las dos papelinas. En resumen, no existe prueba alguna directa que el acusado portara la segunda papelina analizada, existen dudas más que razonables sobre el tratamiento y procedencia de, al menos una de las papelinas intervenidas y, en cualquier caso, dada la considerable y relevante diferencia entre la riqueza de una y otra en modo alguno puede afirmarse que se trata de papelinas similares y de la misma procedencia. Por consiguiente, es de plena aplicación al caso de autos la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, plasmada entre muchas otras, en la sentencia núm. 922/2011, de 16 de septiembre , en la cual se afirma lo siguiente: 'Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias de 1 Jul. 2011, resolviendo el recurso 1807/2010 y en las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11

de 26 de abril,255/11 de 6 de abril,89/11 de 18 de febrero,21/11 de 26 de enero,22/11 de 26 de eneroy1161/2010de 30 de diciembre y en las en ella citadas que: para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha

llevado a una certeza objetivasobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminadory sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusacióno, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativasa la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además , se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquende modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetivadebe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolucióndel acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia '.

En atención a todo lo expuesto, es procedente absolver al acusado del delito contra la salud pública cuya comisión le era atribuida por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas durante la tramitación del presente procedimiento y dar el destino legal a la sustancia estupefaciente intervenida y, del mismo modo, devolver al acusado la cantidad de veinte euros que le fue ocupada en el momento de su detención.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOSa Secundino del delito contra la salud pública, del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Una vez firme la presente resolución, procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y a la devolución al acusado de los veinte euros que le fueron ocupados en el momento de su detención.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.