Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 10/2010 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION QUINTA

Rollo de Apelación núm. 10/10 J

Procedimiento Abreviado Rápido núm. 374/09

Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Presidenta

D.ª Elena Guindulain Oliveras

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Rovira del Canto

D.ª Olga Roige Vilà

En la ciudad de Barcelona, a doce de abril de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey de España, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 374/09, Rollo de Apelación núm. 10/10 J, sobre un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona, habiendo sido partes en calidad de apelante D. Landelino , representado por la Procuradora D.ª Ana Roger Planas, y asistido por la Letrada D.ª Ana Blanco Val-Lamora, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Ilma. D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 10 de diciembre de 2009 y por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 374/09 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO. Apelada que fue la sentencia por la representación procesal del citado acusado condenado y previos los trámites legales, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 05 de febrero de 2010 , habiéndose celebrado el día de la fecha el acto de la vista en esta alzada con la práctica de la prueba pericial inadmitida en primera instancia, con el resultado que obra en el acta levantada por el Sr. Secretario, así como la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto, en cuya tramitación ante este Tribunal se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO. Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

I. Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente.

II. Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal "ad quem" para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración, probatoria del Juez "a quo", formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado (artículo 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

III.- La desestimación del primer motivo del recurso de apelación interpuesto, en síntesis, error en la apreciación de la prueba, con pretendida infracción del principio de Presunción de Inocencia, al sostenerse la sentencia, se invoca, en indicios y no en pruebas de cargo dado que nadie vio forzar la puerta el vehículo a su patrocinado, viene determinada, según se sigue de la lectura del correcto Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida puesto en relación con el acta del juicio oral, por el hecho de que la convicción del Juez "a quo", plasmada en el apartado de hechos probados de la precitada sentencia, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (arts. 24 ap. 2 C.E., 229 aps. 1 y 2 L. 0.P.J. y 741 L.E.Crim.), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24 ap. 2 C.E .) y formar la convicción judicial (art. 741 L.E.Crim .), conforme ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia constitucional (S.S.TC. 79/1994, 123/1997 y 155/2002 , entre otras muchas).

En concreto las declaraciones no sólo del testigo Sr. Luis María , usuario principal del vehículo quien manifestó haber dejado el mismo cerrado y en perfecto estado y que tras ser avisado por la policía encontró tres cerraduras de las puertas dañadas, sino incluso por el agente de los Mossos d'Esquadra núm. NUM000 , quien no sólo se afirmó y ratificó en el atestado levatado, sino que además describió que fueron avisados porque una persona estaba frozando un vehículo, y detallando la sucesión de los hechos de autos tal y como ocurrieron y se dieron por probados en la sentencia, llegando a afirmar que el acusado tenía sanre y una navaja y que en el acta levantada en comprobación de los daños (folio 8) constan que se encontraron manchas de sangre y el forzamiento de tres de las cerraduras del coche, siendo además que los daños fueron acreditados por la pericial practicada (folio 38), y que ellos detuvieron al acusado escondido tras la furgoneta de autos.

Manifestaciones que apreciadas con el inestimable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, le merecieron plena credibilidad en orden a la formación de su convicción, frente a la versión negativa del acusado en fase de instrucción, dada su incomparecencia al acto de la vista a pesar de haber sido citado en forma, razonando debidamente el motivo de sus juicios de valor, desvirtuandose consecuentemente las alegaciones del apelante en esta alzada, en las argumentaciones expuestas en la resolución ahora impugnada, y sin que las referencias del apelante en cuanto a las pretendidas ausencias de prueba directa de que se viera al acusado forzando las cerraduras sean de tal entidad como para desvirtuar la credibilidad de las pruebas indirectas apreciadas y referidas, quedando consecuentemente la acción en grado imperfecto de ejecución precisamente gracias a la actuación de dichos agentes policiales, permitiendo en un razonamiento lógico y racional al Juzgador a quo inferir no ya la comisión de los elementos objetivos del tipo y la participación del acusado en los mismos, que quedan acreditados plenamente, sino asimismo de los elementos subjetivos del tipo.

En consecuencia, no cabe apreciar la base de una mera sospecha sobre la participación del acusado en los hechos de autos, pues a tenor de la estricta sucesión de los hechos de autos acreditada por las manifestaciones de los dos testigos de cargo y las periciales practicadas, permite inferir en lógica natural y racional, como así lo hizo el Juzgador a quo, la realización de la acción de fuerza en las cosas para poder tener acceso al interior del establecimiento comercial de autos, no basándose en definitiva el recurso interpuesto, en cuanto a dicho motivo, en otro fundamento que la particular lectura probatoria e interpretación de la naturaleza jurídica de la prueba practicada del recurrente, la que, por las razones expresadas en el precedente fundamento de derecho y en este mismo, no sólo no resulta de tal carácter sino que ni tan siquiera pueden prevalecer sobre la efectuada por el Juez de lo Penal, valoración que por lo hasta aquí razonado no puede ser revisada por este Tribunal, conforme hemos razonado, interpretación cohonestada por la propia jurisprudencia constitucional a partir de la S.TC. Pleno 167/2002 .

V.- Ahora bien, a tenor de la prueba practicada en esta alzada, al estimarse indebidamente rechazada en primera instancia, y concretamente del informe pericial médico forense practicado al acusado, permite acreditar plenamente que el mismo, al tiempo de la comisión de los hechos de autos no sólo padecía de una drogodependencia de evolución, una grave politoxicofilia con adicción a opiáceos por vía endovenosa, constatándose por el médico forense incluso unas puniciones continuadas y desde hacía tiempo, que afectaba a su psiquismo, sino que además había desarrollado el Virus de Inmunodeficiencia Humana que suponía también una afectación física del individuo.

Es más, concretando que si bien no podía entenderse que tuviera sus capacidades intelectivo-volitivas anuladas, sí las tenía afectadas, implicando ello el que debiera apreciarse la concurrencia en el acusado de la atenuante simple de drogodependencia del art 21.2 y 20.2, ambos del Código Penal , por cuanto en el momento de los hechos de autos ni interesó asistencia facultativa, ni el ser atendido por el médico forense, ni fue expuesto por ninguno de los testigos que apreciaran en el acusado síntoma alguno de su drogadicción, lo que implica la desestimación de la atenuante como muy cualificada, o incluso la eximente incompleta invocada por la parte apelante en esta alzada.

Por ello, procede la modificación de la sentencia dictada en cuanto a apreciar concurrente dicha circunstancia y compensarla con la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP apreciada en instancia, y aplicando la regla séptima del art. 66 CP ., el estimar como procedente la imposición de la pena inferior en un grado, en su mínima extensión de 6 meses de prisión, conforme a los arts. 240 y 61, ambos CP ., con la accesoria correspondiente.

VI.- Por lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación del resto de los pronunicamientos de la sentencia apelada así como la declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso tanto del Código Penal como de la LECrim, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Landelino contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2009 por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 374/09 , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de apreciar la atenuante simple de drogadicción y proceder la pena de SEIS MESES DE PRISION, confirmando el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.