Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 104/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 104/2018
Procedimiento Abreviado nº 62/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa
SENTENCIA
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:
Dª Elena Guindulain Oliveras
D José María Assalit Vives
Dª Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a 24 de mayo de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 104/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers en el
Procedimiento Abreviado nº 62/2017 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito continuado de
hurto, siendo partes apelantes el acusado Porfirio , la acusada Visitacion , el acusado Rodolfo y el acusado
Romeo , y partes apeladas el Ministerio Fiscal y Zara España SA y Pull&Bear España SA, actuando
como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 3 de noviembre de 2017, se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Don Porfirio y a Doña Visitacion como autores responsables de un delito de hurto continuado, previsto y penado en el artículo 74 , 234.1 y 3 del Código Penal , sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de 25 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; a Don Romeo como autor responsable de un delito de hurto continuado, previsto y penado en el artículo 74 , 234.1 y 3 y 235.7 del Código Penal , sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y a Don Rodolfo como autor responsable de un delito de hurto continuado, previsto y penado en el artículo 74 , 234.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del código Penal , se impone la pena de 2 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena Costas procesales . Se condena a Don Romeo , Don Porfirio , Doña Visitacion y Don Rodolfo al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron los siguientes recursos de apelación: - por la representación procesal del acusado Porfirio , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia recurrida y que se le absuelva.

- por la representación procesal de la acusada Visitacion , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia recurrida y que se le absuelva.

- por la representación procesal del acusado Rodolfo , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia recurrida y que se le absuelva.

- por la representación procesal del acusado Romeo , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia recurrida y que se le absuelva.



TERCERO .- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las restantes partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus derechos.

En este trámite el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Zara España SA y Pull&Bear España SA, constituidas en acusación particular, se opusieron a los recursos de apelación.

Evacuados dichos trámites con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan parcialmente los de la Sentencia de instancia, quedando redactados de la siguiente forma: 'Los acusados fueron detenidos por la policía sobre las 20:25 horas del día 16 de diciembre de 2015 cuando circulaban con el vehículo Opel Astra matrícula .... MPV , propiedad de la acusada Doña Visitacion , encontrándose en su interior prendas de ropa. Entre estas prendas de ropa estaban dos pantalones valorados en 278 euros que en fecha próxima a 16 de diciembre de 2015 fueron sustraídos inhabilitando el sistema de alarma del establecimiento La Creadora, sito en la calle Casanova de Manresa, y estos dos pantalones fueron entregados a su legítimo propietario.

Asimismo, también se intervinieron en el interior del vehículo dos bolsos, dos mochilas, 41 papeles de plata, 9 llaves de alarma, 4 destornilladores y 2 juegos de llaves con gancho metálico, instrumentos utilizados para cometer los delitos, facilitando la desactivación de los sistemas de alarma individuales de que estaban provistas las diferentes prendas de ropa, así como 3 piezas de plástico correspondientes a las alarmas desactivadas.'

Fundamentos

PRIMERO- Abordaremos los motivos de cada uno de los recursos.

1.- El recurso interpuesto por Porfirio se sustenta, como motivos del mismo, en que ha habido error en la valoración de la prueba, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, y vulneración del principio in dubio pro reo .

Apoya el recurso alegando, en síntesis, que se acusa por un día concreto, el 16 de diciembre de 2015, y en la Sentencia se recoge 'en fecha próxima a 16 de diciembre', no compareció Elisabeth y Miguel Ángel , representantes legales de los establecimientos y se renunció a su declaración, el titular del establecimiento La Creadora no sabe el día concreto que le sustrajeron los pantalones, no se ha efectuado ningún reconocimiento fotográfico ni reconocimiento en rueda, respecto el establecimiento La Creadora consta en el atestado dos tejanos de 99 euros y 139 euros y en la factura hay dos pantalones de 139 euros, en la factura de Tezenis no se establece conceptos, solo códigos, por lo que no se sabe si coincide o no con el objeto sustraído, y respecto el establecimiento Pull and Bear en el atestado consta 4 pantalones de 39,99 euros y 2 de 35,99 y en la factura se añade una mochila de 22,99 euros.

Invoca también que Porfirio no era conductor del vehículo, no le intervinieron ningún objeto ni instrumento o herramienta para poder perpetrar hurtos, y se desconoce el día y franja horaria en que se produjeron los hechos así como el tiempo transcurrido desde los hurtos hasta la detención de los acusados, pudiendo ser que una tercera persona las hurtara y luego las entregara a Flora , que las depositó en el vehículo.

2.- Los recursos interpuestos por Visitacion , Rodolfo y Romeo comparten el mismo motivo y argumentos, siendo el motivo de los mismos el error en la valoración de la prueba.

Alegan, en síntesis, que se acusó por hechos del 16 de diciembre de 2015, y en los hechos probados de la Sentencia se recoge 'en fecha próxima a 16 de diciembre del 2015 ', y los hechos por los que se acusó no fueron probados en el juicio, solo quedó probada la detención el 16 de diciembre de 2015.

Añade que ningún testigo ni cámara vio a los acusados coger una prenda, destornilladores y herramientas hay en cualquier vehículo, y respecto las prendas que llevaban colocadas las alarmas todas las prendas fueron devueltas.

En relación al delito de receptación, por el que se acusó de forma alternativa al delito de hurto, resalta que en toda la vista no se habló de precio de compra, venta ni precio vil.



SEGUNDO.- Respecto el error en la valoración de la prueba, indicamos que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECrim , debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria. Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con la prueba practicada.

Sentado ello, tras leer la Sentencia combatida y visionado el juicio oral, comprobamos lo siguiente.

Respecto las prendas de ropa del establecimiento Tezenis sito en la calle Angel Guimerà, del establecimiento Zara sito en la calle Angel Guimerà, y del establecimiento Pull&Bear sito en el Paseo Pere III, ninguna prueba practicada en el plenario va dirigida a acreditar que las prendas halladas en el vehículo de autos se sustrajeron de esos concretos establecimientos en fecha próxima al día 16 de diciembre de 2015.

En este punto es relevante destacar que no declararon como testigos los legales representantes de esos establecimientos, ni la persona encargada de la tienda en esa fecha, ni ningún otro testigo presencial de los hechos. Esta orfandad probatoria no puede ser suplida con lo que se encontró en el vehículo Opel Astra matrícula .... MPV , propiedad de la acusada Visitacion , que fueron prendas de ropa de esas cadenas de tiendas, dos bolsos, dos mochilas, 41 papeles de plata, 9 llaves de alarma, 4 destornilladores y 2 juegos de llaves con gancho metálico, y 3 piezas de plástico correspondientes a alarmas, aunque fuesen instrumentos que se pueden utilizar para cometer delitos contra el patrimonio, ni por la versión de descargo de los acusados dada en el juicio.

Por ello, no tienen apoyo probatorio las sustracciones de diversas prendas de ropa por las que se les condenan a los acusados y a la acusada como acaecidas en fecha próxima a 16 de diciembre de 2015 en los citados establecimientos de las cadenas de tiendas Tezenis, Zara y Pull&Bear.

Respecto los pantalones del establecimiento La Creadora de la calle Casanova, la testifical de Eulogio permite inferir que la sustracción se produjo en fecha próxima al 16 de diciembre de 2015. Así, aunque indicase ese testigo que ha tenido varios hurtos, respondió que encontró a faltar los productos al día siguiente, y, partiendo del día 16 de diciembre de 2015, por el que se le pregunta por la acusación particular, y refiriéndose a la fecha de la sustracción, indicó que los encontró a faltar el mismo día por la tarde, al día siguiente o cuando les avisaron de si les faltaba algo. Esto permite extraer la fecha de la sustracción recogida en la Sentencia, aunque no sea exacta, pero sí aproximada.

Sentado lo anterior, debe valorarse si el resultado de la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrada la autoría de los acusados en la sustracción de las prendas, sin abonar su precio, del establecimiento La Creadora, que fueron dos pantalones tejanos, como se extrae -respecto del objeto de la sustracción- de la declaración de Eulogio , de la testifical de la agente Mosso d#Esquadra NUM000 y de las prendas intervenidas. Comprobamos que ha quedado probado que esos dos pantalones están valorados en 278 euros, lo que queda acreditado por el folio 48 -albarán del establecimiento La Creadora-, aunque en el atestado conste dos tejanos de 99 euros y 139 euros, ya que el atestado no es un medio de prueba y solo tiene valor de denuncia, por lo que debe estarse al albarán indicado.

En primer lugar, respecto los acusados Porfirio , Rodolfo y Romeo , el hecho de ir en el vehículo Opel Astra matrícula .... MPV , propiedad de la acusada Visitacion , cuando fueron detenidos sobre las 20:25 horas del día 16 de diciembre de 2015, con lo que había en el maletero y en concreto las prendas en mochilas y maleta, sin constar el día y momento concreto de la sustracción en el establecimiento La Creadora -ya que solo consta que fue en fecha próxima al 16 de diciembre de 2015- y sin mayor prueba sobre su participación, aun cuando Romeo fuese conductor del vehículo, no es suficiente para inferir que fueron los autores del delito de hurto acaecido en el establecimiento La Creadora.

En segundo lugar, respecto la acusada Visitacion , si bien es la propietaria del vehículo Opel Astra matrícula .... MPV , en cuyo maletero había dos mochilas y una maleta con prendas de ropa con etiqueta, y uno de los tejanos del establecimiento La Creadora tenía la alarma con papel de plata que inhabilitaba la alarma, como indicó la Mosso d# Esquadra con TIP NUM000 en el plenario (minuto -28:33 del juicio), además de encontrarse trozos de papel de plata (folio 24), y en el bolso de esta acusada Visitacion se encontraron partes de alarmas inhabilitadas, como indicó la agente NUM000 , todo ello no permite inferir su autoría en la sustracción en el establecimiento La Creadora por la falta de inmediatez o proximidad temporal; así, los acusados fueron detenidos sobre las 20:25 horas del día 16 de diciembre de 2015, y no consta el tiempo transcurrido desde la sustracción de esos pantalones -fecha próxima al 16 de diciembre de 2015- y esa detención a efectos de apreciar inmediatez temporal, lo que apoya que la acusada los pudo recibir de tercera persona. En este sentido, pudo haber obtenido de una tercera persona la ropa con la etiqueta, incluso con sus alarmas, y el pantalón con la alarma inhabilitada, lo que no apoya la autoría en el delito de hurto acaecido en el establecimiento La Creadora.

Por ello, procede estimar sus recursos y absolver a los acusados y la acusada recurrentes del delito continuado de hurto por el que fueron condenados.



TERCERO.- Teniendo en cuenta la calificación alternativa efectuada por la acusación particular en que se constituyó Zara España SA y Pull&Bear España SA, debe indicarse lo siguiente.

En primer lugar, la falta de prueba de las sustracciones de diversas prendas de ropa -delitos de hurto - en los establecimientos indicados de la cadena Zara y Pull&Bear, sin quedar por tanto probado el delito que sustenta el delito de receptación, conlleva excluir el delito de receptación en esta alzada por el que se ha acusado por la mencionada acusación particular. Y por los mismos argumentos tampoco procede apreciar la receptación respecto las prendas de ropa de la cadena Tezenis halladas en el vehículo donde estaban los acusados y la acusada, al no haber quedado probado el delito de hurto.

En segundo lugar, respecto los dos pantalones sustraídos sin abonar el precio del establecimiento La Creadora, hallados en el vehículo de la acusada Visitacion , en el que estaban los otros acusados, estos hechos podrían ser constitutivos de un delito de receptación. Sin embargo, al no haber formulado acusación el Ministerio Fiscal por delito de receptación (de forma alternativa), y la acusación particular personada es por unas cadenas de tiendas de ropa en cuyo grupo no está La Creadora, por lo que no es perjudicada Zara España SA y Pull&Bear España SA por esos pantalones sustraídos de La Creadora, no se puede condenar (en relación a esos pantalones) por delito de receptación.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Porfirio , Visitacion , Rodolfo y Romeo contra la Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y la REVOCAMOS absolviendo a Porfirio , Visitacion , Rodolfo y Romeo del delito de hurto continuado por el que han sido condenados, con declaración de las costas de oficio.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim ), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.