Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 116/2013 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta.

ROLLO ( P.A.) Nº 116-13,dimanante de

D.Previas: 2046-12

J. Instrucción : El Prat de llobregat 5

SENTENCIA

En Barcelona, a 31 de Julio de 2014,

Ilmos Sres.

Doña Elena Guindulaín Oliveras.

Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Don Enrique Rovira del Canto.

Vista, en juicio oral y público ante esta Sección de n el encabezamiento, por delito contra

1.- Demetrio , con N.I.E. nº NUM000 , nacido en Tomayo ( República Dominicana), el día NUM001 .1988, hijo de Heraclio y Carolina representado por el procurador Sr. Bely y defendido por el letrado Sr. Ribó;

2.- Maximo , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Soria, el día NUM003 .1958, hijo de Teodosio y Leocadia , representado por el procurador Sra. Berbel y defendido por el letrado Sr. Ruiz;

3.- Juan Antonio ,con N.I.E. nº NUM004 , nacido en Oguta ( Nigeria), el día NUM005 .1980, hijo de Bruno y Victoria , representado por el procurador Sr.Moratal y defendido por el letrado Sr. Viladés;

Es parte acusadora, en representación del interés público, el Ministerio fiscal,

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La vista oral fue celebrada en fecha 30 de Junio del presente, con el resultado que obra en el Acta de Juicio grabada en Arconte debiéndose el retraso en la redacción de la Sentencia en la acumulación de trabajo que pesa sobre la Ponente al haber sido Presidenta y Ponente de un juicio complejo de corrupción política.

SEGUNDO. - En conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los 3 acusados como autores penalmente responsables de un delito contra , en relación al subtipo agravado de notoria importancia del 369.1.5 del mismo texto legal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno, de prisión de 8 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa proporcional- a cada uno- de 800.000 euros e imposición de las costas del juicio conforme al art. 123 C.P .

TERCERO.- Los letrados de los acusados solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos. El letrado Sr. Ribó, en defensa de su cliente, Subsidiariamente solicitó que se considere su forma de participación como complicidad ( art. . Igualmente, este letrado solicitó la libertad provisional de su representado antes de dictarse Sentencia, habiéndose opuesto el M.Fiscal en comparecencia celebrada tras juicio oral y el Tribunal lo resuelve en la presente Sentencia, al no existir razones legales que permitan acordar sobre su situación personal antes del dictado de una Sentencia definitiva, puesto que los indicios racionales existentes cuando se dictó Auto de apertura de juicio oral, persisten y se reforzaron , una vez practicada la prueba y finalizado el juicio oral.

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y como tal se declara que:

A/Los acusados, Juan Antonio - mayor de edad , sin antecedentes penales, con permiso de residencia y en situación de libertad provisional por la presente causa-, y Demetrio - mayor de edad , sin antecedentes penales computables, con permiso de residencia y en prisión preventiva por esta causa desde el 16 de Enero del 2.013-,actuando previamente concertados con idéntico ánimo de obtener un beneficio económico , organizaron y prepararon un viaje a Brasil para que una tercera persona trajese cocaína y la introdujera en España, cocaína que iba a ser destinada a su tráfico ilícito.

El acusado Maximo , mayor de edad , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, de común acuerdo con los anteriores, se encargó de CONTACTAR con Ramón , OFRECIÉNDOLE realizar el viaje a Brasil para traer cocaína a cambio de 6.000 euros, Ramón que, si bien en principio puso reticencias a tal oferta, finalmente, acabó aceptando realizar dicho encargo.

1.-A fin de lograr dicho objetivo, en fecha indeterminada - pero con anterioridad al 14.10.2012-, Ramón guiado por las instrucciones del acusado Demetrio - que, a su vez, seguía las instrucciones del acusado Juan Antonio -, se desplazó en autobús desde Logroño hasta Madrid, donde le recogió el acusado Juan Antonio - y otros individuos no identificados- y le llevó al Hostal ' CASTILLA' sito en la localidad de Fuenlabrada donde permaneció tres días hasta la salida del vuelo a Brasil. Los gastos de la estancia en Madrid, el teléfono móvil así como los pasajes de avión fueron costeados por el acusado Juan Antonio quien ,además, dio a Ramón las indicaciones necesarias de cómo proceder para recibir la cocaína una vez llegase a Brasil.

2.- Ramón fue detenido sobre las 17:00 horas del día 14.10.12 , en el aeropuerto de El Prat ( Barcelona) procedente de Sao Paulo ( Brasil) en vuelo de la 'Cía Singapur Airlines' nº NUM006 , con trayecto Sao Paulo-Barcelona, transportando en una maleta de color negro , marca ' Alexander', facturada a su nombre con etiqueta de facturación NUM007 , 25 botes de diferentes productos capilares y de cosmética, en cuyo interior se encontraba oculta- en pequeñas bolsas de plástico transparente- sustancia polvorienta de color blanco que, convenientemente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser cocaína, con peso neto de 2.674,8 gramos y riqueza en cocaína base del 79% +-3%, es decir, 2033 gramos de cocaína pura; sustancia que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de la droga, un valor de 420.959 euros.

B/A raiz de la citada detención de Ramón se incoaron Diligencias Previas nº 1710-12 del Juzgado de Instrucción de El Prat de Llobregat nº 5 , habiendo sido acusado en dicho procedimiento y, abierto juicio oral, condenado por Sentencia firme de fecha 7/05/ 13 de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud se notoria importancia, concurriendo la atenuante analógica de colaboración con la Justicia -que se apreció como muy cualificada- a la pena de prisión de 4 años con accesoria legal y Multa de 500.000 euros; estando en prisión preventiva desde 16.10.12 hasta-al menos- la notificación de la citada Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño del art. imputable a los tres acusados: Juan Antonio , Demetrio y Maximo en calidad de autores.

La imputación de los tres citados acusados en esta causa resulta de la declaración de Ramón , testigo en esta causa pero imputado en Diligencias Previas nº 1710-12 del Juzgado de Instrucción de El Prat de Llobregat nº 5 , habiendo sido acusado en dicho procedimiento y, abierto juicio oral, condenado por Sentencia firme de fecha 7/05/13 de la sección 7ª de y gestiones ulteriores efectuadas por dicho Cuerpo y diligencias practicadas por el Juzgado Instrucción, fueron testimonio en base al cual se incoaron las diligencias previas de las que dimanan las diligencias previas origen de la presente causa, incoación efectuada por Auto de fecha 18/12/12 ( folio 228). Por lo que puede decirse que la imputación de los citados tres acusados en esta causa se funda en la declaración de un coimputado.

La Doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, se expone en al S.TS nº 679/2010, de 7 de Julio , la cual expresa que: 'puede sintetizarse acutalmente en los siguientes enunciados:

a.- La declaración incriinatorias de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b.- La declaración incriminatorias es prueba insuficiente y no constituye , por sí misma, actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c.- La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado...

.... El aval constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso...'

Pues bien, desde fecha anterior al inicio de Diligencias Previas nº 1710-12 del Juzgado de Instrucción de El Prat de Llobregat nº 5 referidas, ya expresó de forma espontánea , nada más de ser detenido en el aeropuerto de El Prat, ante los dos agentes Guardias civiles, NUM008 y NUM009 , que estaban efectuando su reseña- lo cual queda acreditado por declaración testifical en juicio que ratifica atestado en folios 156 y 157-, quiénes fueron : la persona que le contactó para ofrecerle el viaje a Brasil a fin de que transportara la cocaína desde allí hasta España a cambio de ' dinerofacil' ( acusado Maximo ), la persona que concretó todos los detalles : traer . Esta versión es mantenida de forma persistente y sin contradicciones ante los agentes y a presencia de su letrada cuando ya estaba en prisión preventiva en Centro penitenciario ( folios 163 y ss), en sede instructora ( folios 343 y ss) y en el juicio oral.

Pues bien , estas declaraciones no son simplemente autoexculpatorias puesto que existe corroboración detalladísima por elementos probatorios objetivos, como son:

1.- Ramón reconoció fotográficamente a los tres acusados y describió la intervención pormenorizada de cada uno de ellos en la ejecución de este plan preconcebido objeto del presente enjuiciamiento ( folios 170,243 y 323), reconocimiento y participación ratificados en sede instructora y en juicio oral ' in situ'.

2.- El acusado Maximo reconoce en juicio haber presentado a Ramón al acusado Demetrio y así también lo declara éste.

3.- El acusado Demetrio afirma en juicio conocer al acusado Juan Antonio y afirma que sy apodo es ' Pelirojo '

4.-Identificación del bar sito en Logroño en la esquina C/ Somosierra con María Dolores denominado ' VARIA III' ( folio 167 y ss)

5.- Comprobación del Hostal Castilla en Fuenlabrada, de los pasejes de avión, facturación de equipaje, nºs teléfonos móviles suministrados por Ramón y demás datos objetivos por él expuestos a los agentes citados, comprobación que efectuaron los citados agentes y ratifican y declaran en juicio oral-

De estos elementos corroboradotes, este Tribunal concluye que la declaración del que fuera imputado- ya condenado de manera firme- y es testigo en esta causa es prueba de cargo suficiente y llega a la convicción expuesta en el encabezamiento de este fundamento: Juan Antonio y Demetrio organizaron y concretaron el viaje en avión de Ramón a Brasil para recoger cantidad importante de cocaína y para traerla a España, habiendo sido captado Ramón por el intermediario y también acusado Maximo .

Y , en contra de lo sostenido por la defensa de Demetrio , la declaración de Ramón NO TUVO FINES EXCULPATORIOS, puesto que permaneció en prisión preventiva a pesar de su colaboración y fue condenado a pena de prisión de 4 años y Multa de 500.000 euros, al haber confesado su autoria material como transportista. A mayor abundamiento, la figura del ' arrepentido' está reconocida en el Código penal, art. 376 C.Penal

La sustancia intervenida a Ramón que transportaba por encargo de los coacusados era cocaína, con peso neto de 2.674,8 gramos y riqueza en cocaína base del 79% +-3%, es decir, 2033 gramos de cocaína pura; sustancia que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de la droga, un valor de 420.959 euros, según resulta de la pericial análisis obrante al folio 180 y ss y de la Sentencia firme-COSA JUZGADA- mencionada de fecha 7/05/13 de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona .

SEGUNDO.- Por las razones ya expuestas , aparecen responsables en concepto de autores del delito objeto de acusación, los tres acusados por aplicación de los arts 27 y 28 del CP .

El delito objeto de acusación es un tipo penal con un concepto extensivo de autor que hace difícil la apreciación de formas accesorias de participación. No obstante lo cual, no es insólito encontrar en , actuaciones sin las cuales el delito se hubiera cometido igualmente.

No es apreciable la calidad de COMPLICE en el acusado Maximo puesto que su labor de ' captador' de autores materiales para el transporte es esencial, dado que sin estos terceros no puede cometerse el delito, siendo esta función de intermediario determinante puesto que en ella no participan los que se hallan en papeles superiores en la organización del tráfico de drogas, a fin de asegurar su impunidad. El intermediario no es el último eslabón- como lo es el transportista- ; esta en el escalón inmediatamente superior a este último eslabón.

Por ello, mucho menos lo es en el acusado Demetrio del cual queda acreditado que transmitió a Ramón todos los aspectos concretos del encargo: ' honorarios', cantidad aproximada de droga, viaje...Concreción que detalló el escalón superior: acusado Juan Antonio .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- De acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta Resolución , se estima congruente y adecuado a la culpabilidad de cada uno de los acusados, en base a su concreto papel desarrollado en estos hechos , de acuerdo con lo establecido en el art. 66. del CP en relación con el art. 369 del mismo texto legal , imponer a :

1.- Juan Antonio la pena de prisión de 7 años, 6 meses y 1 día con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 500.000 euros

2.- Demetrio la pena de prisión de 7 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 500.00 euros.

3.- Maximo la pena de prisión de 6 años y 1 día con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 500.000 euros

QUINTO.- Procede imponer las costas a los acusados condenados, por terceras partes ( art. 123 CP )

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Este Tribunal falla:

1.-CONDENAMOS a Juan Antonio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de prisión de 7 años, 6 meses y 1 día con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 500.000 euros,con expresa imposición de la tercera parte de las costas.

2.-CONDENAMOS a Demetrio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de prisión de 7 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 500.00 euros,con expresa imposición de la tercera parte de las costas.

Compútese a este acusado- en el cumplimiento de la pena impuesta- el tiempo por el cual está siendo privado preventivamente de libertad por esta causa desde fecha 16.01.13.

3.-CONDENAMOS a Maximo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de prisión de 6 años y 1 día con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 500.000 euros,con expresa imposición de la tercera parte de las costas.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronuncian, ordenan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados que componen el Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En el día de su fecha por la Ilma. Magistrado-Ponente. Doy fe.