Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 13/2014 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 5ª

ROLLO Nº 13/14

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 256/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE BARCELONA

Dª ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

Dº MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO

S E N T E N C I A Nº.

En la ciudad de Barcelona, a 22 de abril de 2014.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 256/11 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, por delito contra la SALUD PÚBLICA que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Hermenegildo y Isidro contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de noviembre de 2013 por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Es Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Isidro , como autor penalmente responsable de un delito contra la SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CUARENTA EUROS son la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro días de privación de libertad.

Que debo condenar y condeno a Hermenegildo , como autor penalmente responsable de un delito contra la SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la circunstancia atenuante de drogadicción y la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CUARENTA EUROS son la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro días de privación de libertad.

El condenado ha de abonar las costas procesales causadas en esta instancia'.

Segundo.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Hermenegildo y Isidro , y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado de lo Penal, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.

Tercero.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Único.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

Segundo.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal 'ad quem' se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez 'a quo' y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Tercero.- La representación de Hermenegildo y Isidro postulan en su recurso la absolución de su representado y a tal fin efectúa alegaciones relativas a un supuesto error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de contradicción.

Debe desestimarse este motivo del recurso.

La Magistrada 'a quo' expone en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada como el agente con TIP nº NUM000 observa claramente los movimientos de los acusados y del comprador a pocos metros de distancia, comunicando la transacción a su compañero con TIP NUM001 quien intervino seguidamente la droga al comprador, por lo que el agente con TIIP nº NUM000 intervino a su vez el dinero a los acusados, constituyendo por tanto prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, el testimonio directo e inmediato de dicho agente, habiendo sido además detenidos 'in fraganti' los acusados y analizada la droga intervenida que dio resultado positivo al principio activo del 'haschis', incluida en la Lista I y IV del Convenio de Viena de 1961.

Frente a ello los apelantes alegan que el comprador no ha depuesto como testigo en el juicio oral, por lo que no ha podido ser interrogado por la defensa ni se ha podido contrastar la única prueba de cargo practicada en el juicio.

Al respecto se comparte sin embargo el razonamiento de la sentencia apelada, pues efectivamente el testigo, natural de Brasil, no compareció a juicio, pero dicha circunstancia se produjo al no haber sido localizado, pese a las reiteradas gestiones encaminadas a dicho fin, lo que provocó la suspensión de la vista hasta en tres ocasiones, sin que además el testimonio del comprador se estimara finalmente necesario y relevante para la celebración del juicio, toda vez que, como declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el testimonio de un comprador de drogas tóxicas para acreditar la transacción no ofrece garantías suficientes, ya que suelen negarse a identificar a los proveedores por temor a represalias y por la necesidad de acudir en el futuro a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía y satisfacer su propio consumo ( STS 150/2010, de 5 de marzo , 792/2008, de 4 de diciembre y 125/2006, de 4 de diciembre ). En definitiva sería un testimonio que no tendría repercusión en la convicción del Tribunal por falta de suficiente fiabilidad.

Se estima por tanto como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 CE , el testimonio del agente con TIP nº NUM000 . El Tribunal Supremo ha declarado en no pocas ocasiones que un único testimonio es suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia. Así la sentencia 88/10 de 25 de noviembre, de la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid , se hace eco de los criterios jurisprudenciales al respecto, cuales son:

'- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones personales acusado-víctima que pudiera conducir a concluir la concurrencia de móviles espurios, de resentimiento o enemistad que pudiera privar al testimonio, total o parcialmente, de la aptitud necesaria para generar el estado subjetivo de certidumbre que supone la convicción judicial.

- Verosimilitud, nota que supone que el testimonio ha de aparecer rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de idoneidad probatoria.

- Persistencia en la incriminación, es decir, que esta se prolongue en el tiempo y sea un relato reiterado y sin contradicciones relevantes.

Sin embargo, como precisa, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2001 , esas notas no suponen una exigencia cuasi normativa, de modo que de concurrir venga el Tribunal obligado a tener por cierto el testimonio y de faltar alguna de ellas no pueda valorarlo como apto para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que mediante tales cautelas, lo que se pretende es que el Tribunal pueda reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones alcanzadas y que lleven al Tribunal al convencimiento de que el testigo ha sido veraz'.

En cuanto a las corroboraciones periféricas que apoyan el citado testimonio, cabe indicar la existencia de la intervención inmediata de la droga en poder del comprador por el compañero de dicho agente, que dio posteriormente resultado positivo al principio activo del 'haschis' en el correspondiente laboratorio, así como la intervención del dinero a los acusados por el indicado agente en el momento de su detención.

Así las cosas, existiendo un testimonio verosímil, reiterado, sin contradicciones y existiendo asimismo corroboraciones periféricas que le dotan de idoneidad, no es procedente estimar el recurso de apelación por el invocado motivo.

Cuarto.-En segundo lugar, la representación de Hermenegildo invoca infracción del artículo 21.7 en relación al artículo 66.1.2º del CP y a tal fin efectúa alegaciones entendiendo que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada con el carácter de muy cualificada.

Debe desestimarse este motivo del recurso.

Ciertamente en el presente caso se han producido dilaciones indebidas, pues las defensas solicitaron la suspensión del juicio a fin de que el testigo pudiera ser localizado y citado a juicio. Como consecuencia de ello, como se ha dicho, se produjo la suspensión de la vista hasta en tres ocasiones, motivando que la causa se encontrara paralizada por tiempo no superior a dieciocho meses, sin que tal dilación sea sin embargo imputable a los apelantes, motivo por el que en la sentencia impugnada se apreció la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP , por las razones expuesta en el fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia.

Se comparte el criterio expresado por el Tribunal de instancia, siendo también criterio de esta Audiencia Provincial el que para que pudiera apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, sería necesario que la causa hubiera estado paralizada por causa no imputable a los condenados en un plazo superior a tres años.

Cierto es que en alguna ocasión el Tribunal Supremo ha declarado que las paralización de la causa por un periodo en treinta meses puede justificar la apreciación de la atenuante de dilación indebida como muy cualificada ( STS 20/05/2010 ), si bien en otros supuestos estableció que dicha apreciación podía realizarse en casos de paralizaciones de procesos durante cinco años ( STS 551/2008 ) o de cuatro años ( STS 630/2007 ).

Como declara la STS, Penal sección 1 del 11 de abril de 2014 la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional-traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido la Sala 2ª del Tribunal Supremo que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Al descender al caso concreto con el fin de examinar la aplicación de los criterios jurisprudenciales precedentes, conviene advertir en primer lugar que, aunque la parte recurrente no especifica en su escrito de recurso periodos concretos de paralización del proceso, ello no permite obviar el dato incuestionable de que el plazo de tramitación del procedimiento ha resultado irrazonable. El plazo desde el que los condenados fueron imputados formalmente, mediante el auto de incoación del D. Previas de fecha 30/11/2010, hasta la sentencia de fecha 8/11/2013 , no sobrepasó sin embargo los tres años que esta Audiencia estima como necesarios para apreciar la cualificación de la atenuante, incluyendo en dicho plazo los dieciocho meses en que la causa estuvo paralizada por la infructuosa localización del testigo.

En efecto, aun ponderando las suspensiones del proceso como consecuencia de la localización infructuosa del testigo, ello no significa que esté justificada la dilación del procedimiento por el plazo indicado, y dichos trámites no justifican una dilación tan irrazonable.

El TEDH, tal como se ha anticipado supra, tiene establecido, en aplicación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, que toda persona tiene el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», entendiendo la Sala 2ª del Tribunal Supremo por ello el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Pues bien, a tenor de lo anteriormente argumentado, es claro que la presente causa, ha sido tramitada en un plazo que no puede considerarse razonable dada su extraordinaria dilación atendida la sencillez del proceso. De modo que el transcurso del indicado plazo de tramitación ha de ser considerado de por sí -atendiendo a la complejidad de la causa, los márgenes de duración normal de procesos similares, el comportamiento de las partes y el del órgano judicial actuante- como una dilación indebida desde la perspectiva del plazo razonable.

Por lo cual, ya sea ponderando directamente la atenuante del art. 21.6ª del C. Penal como atenuante ordinaria, o por la vía analógica al poner en relación el referido precepto con el art. 21.7ª y el art. 6 del Convenio Europeo , lo cierto es que sí se dan en el presente caso los presupuestos de una atenuante de dilación indebida por incumplimiento del plazo razonable de tramitación de un proceso como el que ahora se dilucida.

Así pues, aunque no procede apreciar una atenuante cualificada, sí ha de aplicarse en cambio la atenuante genérica, con las consecuencias punitivas que se establecen en la sentencia apelada.

Quinto.-Finalmente y con carácter subsidiario la representación de Hermenegildo invoca infracción del artículo 66.7 del CP al entender que, como la atenuante de dilaciones indebidas debe apreciarse como muy cualificada, debería imponerse la pena inferior en grado a la que resulte de la aplicación del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , si que pueda estimarse dicho motivo de recurso, como más arriba se razonó, por cuanto el Juzgado de Instancia apreció la atenuante de dilaciones indebidas sobre la base del artículo 21.6ª CP , coincidiendo en ello con el criterio de esta Sala, motivo por el que le impuso en su mitad inferior y concretamente en la duración mínima posible, la pena resultante de la aplicación del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , al haber compensado racionalmente la agravante de reincidencia con la atenuante de drogadicción, tal y como dispone el artículo 66.7ª CP , por lo que dicho precepto no resultó infringido.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación con confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

CUARTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de de Hermenegildo y Isidro contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 256/11, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos y declaramos las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.