Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 14/2006 de 11 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo nº 14/06 - EC

Diligencias previas nº 3981/05

Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Srs.:

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

D. Carlos González Zorrilla

En la ciudad de Barcelona, a once de julio del año dos mil seis.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito electoral, siendo ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusada:

Esther , hija de Carlos Alberto y de Nélida Marta, nacida el día 10 de enero de 1980 en Buenos Aires (Argentina), con DNI nº NUM000 , de estado civil que no consta, de oficio o profesión que tampoco consta y último domicilio conocido en Barcelona CALLE000 , NUM001 , NUM002 , que no estuvo privado/a cautelarmente de libertad por esta causa, representada por Procuradora Sra. Moleres Muruzabal y asistida de la Letrada Sra. Sintes López.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito electoral tipificado en el art. 143 de la Ley de Régimen Electoral General, Orgánica 5/1985 de 19 de junio , del que consideraba autora a la acusada, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran las penas de sendas multas, una de un mes multa con cuota diaria de 6 euros, y otra de 4 meses multa, con igual cuota, y caso de impago de las mismas la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cuarto.- La Defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendida.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara:

En fecha 26 de enero de 2005 la Administración Electoral remitió a la acusada Esther , mayor de edad, nacionalizada española pero ciudadana originaria de Argentina, sin antecedentes penales, una notificación de la que no consta en la causa su contenido concreto para que formara parte como Vocal en la mesa electoral NUM003 Distrito NUM002 Sección NUM004 de Barcelona con ocasión de la votación celebrada el día 20 de febrero de 2005 sobre Referéndum de la Constitución Europea, notificación administrativa que no le fue directamente entregada a ella sino a persona diferente, cuando la misma ya vivía en otro domicilio. Y aunque posteriormente tuvo conocimiento de la misma, no consta tampoco la fecha de su recepción por parte de su persona. No hay seguridad de que el motivo de no presentarse en la mesa electoral en el día señalado esté inspirado en un verdadero conocimiento personal de las obligaciones propias del cargo y en una voluntad de incumplir con las funciones derivadas del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito electoral por el que acusa el Fiscal es de naturaleza necesariamente dolosa, por aplicación de lo dispuesto a sensu contrario en los arts. 5 y 12 del Código Penal vigente. No cabe, por tanto, la forma imprudente.

Y el dolo necesario está compuesto por el conocimiento de la obligación electoral correspondiente y por la voluntad de incumplirla. Pero en el caso concreto, con la prueba practicada en juicio oral, no puede decirse que se haya enervado su presunción de inocencia precisamente por lo que hace al tema del necesario y debido conocimiento de su obligación electoral y el alcance correcto de la misma.

Aunque la acusada está nacionalizada como española, lo cierto es que su nacionalidad de origen (doble nacionalidad) es la argentina. Se trata, por tanto, de persona de la que a priori no se puede presumir que tenga mucha o poca experiencia electoral entre nosotros. De ahí que el debido conocimiento de su obligación era en este caso mucho más necesario que en cualquier otro referente a ciudadano de origen y asentamiento español.

Y sin embargo, la sala no puede comprobar el exacto conocimiento que pudiera tener la acusada de la notificación que se realizó respecto a su persona, es decir, respecto a su nombramiento como miembro de una mesa electoral. Y ello por varias razones.

En primer lugar, porque tal como consta al folio 5, la debió recibir otra persona diferente dado que se hace constar un DNI que no se corresponde con el que obra en las actuaciones como propio de la acusada.

En segundo lugar, esto es ya mucho más importante en relación al caso concreto, del contenido del citado folio 5 no se deduce ni por asomo lo que realmente se notificó a esa otra persona distinta. En efecto, si leemos el texto impreso del documento justificativo de la entrega oficial de la notificación correspondiente, que es lo que tenemos, vemos que el funcionario hace constar que "el que suscribe declara que el envío reseñado en el anverso ha sido debidamente entregado el día....". Pero lo que no aparece unido a la causa es precisamente ese "anverso", es decir, la parte del documento que debe contener el contenido íntegro de la resolución que se le notificaba, lo que comprende lógicamente la forma de cumplimiento de la misma y los demás datos específicos de la legislación electoral.

Y aunque dicha notificación se ha de practicar en la forma que determina el art. 59 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, tal como reseña la propia certificación de la Secretaria de la Junta Electoral de Zona, lo cierto es que el número 1 de dicho precepto establece que " las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado ".

Pero en este caso en el que ni siquiera la sala puede conocer qué obligación exacta se notificó a la acusada (o a la persona que recibió directamente la notificación) y, lógicamente, si la notificación administrativa contenía todos los datos precisos para ser comprendida por su destinataria final, puesto que no aparece unido a la causa el anverso al que se refería el funcionario notificador, se hace difícil presuponer en contra de la misma que ella conocía, debidamente, todo lo relacionado con su obligación electoral, no sólo por lo que se refiere a la fecha y lugar del nombramiento sino incluso respecto al propio carácter obligatorio del mismo cuando el derecho al voto, por ejemplo, no es de ejercicio preceptivo en España al contrario de lo que parece que ocurre en Argentina.

SEGUNDO.- Y aunque es cierto que la propia acusada reconoce que posteriormente la encontró en el buzón cuando se presentó en la vivienda donde inicialmente vivía - que no ocupaba a la fecha de la notificación -, también lo es que no hay manera de comprobar en qué fecha exacta llegó a su conocimiento dicha notificación. Ella dice en juicio que fue con posterioridad a la celebración del Referéndum. Puede ser verdad o no, pero ni la sala ni las partes lo pueden comprobar.

Se alegó por vía de informe final que la acusada no dijo nada de dicha recepción posterior por su parte al día del Referéndum cuando se le recibió declaración inicial en Fiscalía, y que tampoco dijo nada en el Juzgado de Instrucción. Pero al respecto hay que hacer unas importantes matizaciones:

A) Aunque la primera declaración se hace efectivamente en dependencias de la propia Fiscalía, tal como se deduce de los impresos que se utilizan, lo cierto es que no la prestó directamente ante ningún miembro del Ministerio Fiscal sino ante dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía destinados en la Unidad de Policía Judicial adscrita a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, lo cual no es exactamente lo mismo que ante el Fiscal (ver folios 9 y 10). Y desde luego no estamos ante verdaderas diligencias sumariales, sino ante diligencias de investigación antecedentes ajenas, estrictu sensu, al propio proceso penal.

B) A la acusada se le exhibió por los funcionarios policiales el justificante del acuse de recibo y ella contestó que "en la fecha indicada ya no residía en ese domicilio, desconociendo quien fue la persona que la recogió, si bien la misma llega a ella ya que las personas que residían en el mismo eran conocidas del novio de su hermana" (folio 10). Es decir, no consta una discrepancia esencial entre estas concretas palabras y las que manifiesta al respecto en el acto del juicio oral. Y desde luego no consta que se le preguntara expresamente por el día o fecha en que tuvo conocimiento de la citación electoral, lo cual era pregunta clave en este caso a la vista de su manifestación anterior ante los propios funcionarios policiales. Y ello es relevante porque precisamente la acusada dice en juicio, cuando se le pide que de explicaciones sobre el particular, que no se le preguntó por esa cuestión concreta. Conocer el nombramiento propio no es incompatible con conocerlo después de la votación. De ahí la importancia de que se hubiera aclarado en su momento, suficientemente, este tema. Pero esto no se hizo y ahora resulta complicado utilizarlo contra la acusada.

C) Y respecto a su declaración en el Juzgado de Instrucción no hay nada más que examinar el folio correspondiente (el 24) para comprobar que se trata de una ratificación puramente formalista de lo dicho ante los funcionarios policiales, sin ningún tipo de contenido sustancial. Es decir, no aclara nada sobre la cuestión que nos interesa.

Es verdad que dicha acusada también dio ante los policías una explicación que, en principio, no parece cuadrar con lo que luego dice respecto a que el conocimiento de su nombramiento lo tuvo con posterioridad a la celebración de la votación electoral. Pues preguntada por las causas de su incomparecencia en la mesa electoral no da precisamente esa respuesta sino que dice que "el motivo por el cual no se presentó fue porque como quiera que está nacionalizada desde el 23/06/2004, pensó que lo mismo que era voluntario el derecho a ejercer el voto igualmente era voluntario el personarse para formar parte de la mesa electoral".

Pero de dicha forma de contestar durante su interrogatorio policial no podemos deducir una prueba de cargo contra ella, sobre todo porque al final es lo único que podría utilizarse contra su persona para establecer el dolo necesario que exige el precepto penal, lo cual es demásiado subjetivo e incierto.

Primero, porque se trata de escrutar en lo más íntimo de su pensamiento y en unas razones personales que no podemos conocer (que pueden ir desde el propio y natural nerviosismo de una persona que declara ante la Policía, hasta una falta de entendimiento claro de lo que se le preguntaba realmente pues no es lo mismo interrogar oralmente y oír directamente la contestación que la transcripción mecanográfica de la pregunta y de la respuesta en cuestión; los que pertenecemos al foro sabemos que ello no siempre es igual). Lo cual, de seguirse esta línea única para concretar el dolo necesario ya entraríamos dentro de límites ciertamente peligrosos para la presunción de inocencia de la acusada.

Segundo, esto es esencial, porque de aceptar estas palabras de la acusada, o sea, las de que la causa correcta de su no comparecencia a la mesa electoral fue su creencia errónea del carácter voluntario de su nombramiento, también tendríamos que aceptarlas en todo lo que le favorecen. Es decir, nos encontraríamos en la situación de una ciudadana argentina que se nacionaliza española el 23 de junio de 2004, o sea, unos ocho meses antes de la votación, que lógicamente no tiene ninguna experiencia electoral entre nosotros, que puede estar guiada y viciada por el conocimiento personal de la propia legislación electoral del país de origen, y que efectivamente, atendiendo a sus propias palabras ante los funcionarios policiales, puede tener la creencia errónea, incluso siendo ésta vencible, de estar ante un cargo voluntario. Y sin embargo no se aprecia desde la acusación nada relacionado con un posible error del art. 14 del CP. O las aceptamos plenamente, a todos los efectos incluso a los favorables, o sencillamente no sirven para condenar.

De ahí la importancia, para salir de dudas sobre el elemento subjetivo que exige el tipo penal, que tenía en este caso concreto el que se hubiera acreditado cuál era el contenido íntegro de la resolución electoral que se notificó. No sabemos, por ejemplo, si el impreso originario tenía por ejemplo algún defecto en la impresión que dificultara su lectura o comprensión, o si siempre queda claro en dichos impresos administrativos el carácter imperativo del nombramiento de que se trate (lo suponemos en principio, claro está, pero no está acreditada su expresa constancia en la notificación, que es lo relevante). Pero es que incluso, como regla general, la falta de prueba sobre este extremo esencial del caso obliga a valorar la prueba a favor del reo (in dubio pro reo).

De ahí, por todas estas razones, que no quede claro que la acusada tuviera verdadero e inequívoco conocimiento de sus auténticas obligaciones electorales. Y por ello precisamente hay que absolverla del delito doloso del que se le acusa. Faltaría en este caso la prueba clara y objetiva de que concurre el necesario elemento subjetivo del injusto, al menos en cuanto al necesario conocimiento, puesto que no cabe la forma imprudente en el delito electoral.

TERCERO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 240-1º 2º, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta instancia dado que se va a dictar la absolución de la persona acusada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Esther del delito electoral del que venía acusada en este procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue publicada la anterior sentencia, doy fe.