Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 162/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA
SECCION QUINTA
Rollo de apelación nº. 162/2019
Procedimiento por delito leve nº. 232/19
Juzgado de Instrucción nº. 19 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº.
Magistrada:
Dª. Mª. Rosa Fernández Palma
Barcelona, 12 de marzo de 2020.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida como Tribunal unipersonal por la
Magistrada referida en el encabezamiento ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del
procedimiento por delito leve nº. 162/19 seguido en el Juzgado Instrucción 19 de Barcelona, por un delito
leve de usurpación no violenta de inmueble, en el que fueron partes como denunciante la entidad Budmac
Investments S.L.U; y como denunciados Reyes y Hilario ; y el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción
pública; que pende ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa
letrada de Reyes , contra la sentencia dictada en instancia el día 24 de julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Hilario y Reyes , como autores de un delito leve de USURPACIÓN DE BIEN INMUEBLE a la pena de MULTA DE TRES MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS A CADA UNO DE ELLOS, así como al pago de las costas procesales por mitad.

En caso de impago de la multa, acreditada su insolvencia, quedarán sujetos a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP.

ORDENO EL DESALOJO de la vivienda sita en CALLE000 numero NUM000 , debiendo quedar LIBRE DE CUALQUIER OCUPANTE que se halle en su interior, previo requerimiento de desalojo voluntario a los ocupantes que hubiera, en el plazo máximo de QUINCE DIAS.

En caso de incumplirse dicha orden, deberá procederse al DESALOJO FORZOSO DE CUALQUIER OCUPANTE de dicha vivienda, y reintegrar la posesión a la propiedad.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por Reyes , que una vez admitido fue trasladado al resto de partes para alegaciones. Dicho trámite ha sido evacuado por Hilario en el sentido de adherirse al recurso formulado; y por el Ministerio Fiscal, que ha impugnado el recurso e interesado la confirmación de la sentencia apelada. Tras ello fueron remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado y nombrada ponente la Magistrada Mª.

Rosa Fernández Palma.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes: 'ÚNICO.- Sobre el mes de Febrero de 2019, Hilario y Reyes entraron en la vivienda sita CALLE000 numero NUM000 , sabiendo que no disponían de autorización de la propiedad para ello, y donde se instalaron para residir, manteniéndose pese a ser requeridos por agentes de policía comisionados judicialmente para desalojarla.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, a los que deberán sumarse los que aquí se dirán.



SEGUNDO.- Aduce la recurrente contra la resolución de instancia -con adhesión del denunciado Hilario , entre otros motivos, infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 245 CP.

Con independencia de cualquier otra consideración, esta sección de la Audiencia Provincial ha venido sosteniendo que el ámbito penal a través de la figura de la ocupación de inmueble únicamente protege la posesión efectiva y actual.

En el auto de fecha 16 de enero de 2003, en el Rollo nº 217/01, esta sección estableció el criterio siguiente que ha venido aplicando de forma continuada: 'No obstante, a nuestro juicio, ello no puede impedir que los Tribunales se hallen obligados, cuando procedan a aplicar el nuevo tipo penal, como cualquier otro tipo, a hacerlo interpretándolo con arreglo a los principios constitucionales y de legalidad ordinaria vigentes en ámbito del Derecho Penal y en especial teniendo en consideración los principios de 'ultima ratio', intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad.

A la luz de estos principios debe interpretarse el precepto por el que se ha condenado a los acusados como autores del delito previsto en el artículo 245.2 del Código Penal de 1995. A tal fin es del máximo interés delimitar el bien jurídico protegido por dicha norma.

A nuestro juicio, en aplicación también de los principios de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, debe llegarse a las siguientes conclusiones que resultan armónicas con las normas de derecho privado que obviamente también forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. La protección penal atribuida por el nuevo delito de usurpación no violenta, ni intimidatoria, no alcanza al derecho de propiedad inmobiliaria, ni tan siquiera al derecho de posesión o situación jurídica posesoria denominada por la doctrina civil posesión civil, sino la más cercana a la denominada en el mismo ámbito posesión natural o si no se está de acuerdo con este término a la posesión material del bien que determina el señorío directo sobre la cosa, y cuyo contenido es el goce y disfrute de la misma. En este sentido el artículo 431 del Código Civil consigna que la posesión se ejerce en las cosas o en los derechos teniendo y disfrutándolos, reconociendo el siguiente artículo 432 la posesión en distinto concepto que el de dueño, en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos.

Y ello es así porque tenemos el criterio -que nos parece pacífico- que el poseedor inmediato del bien inmobiliario, que no constituya morada, en virtud del correspondiente negocio jurídico, en el supuesto de finalización, por ejemplo, del término del contrato careciendo del derecho a continuar poseyendo el bien, una vez el poseedor mediato le exteriorizara su oposición a que se mantuviera en tal posesión y omitiera cesar en ella no realizaría una conducta incardinada en el expresado tipo penal. La protección penal sólo alcanza a la posesión material que comporte goce y disfrute del bien, siendo ofendido por el indicado delito incluso el poseedor inmediato frente al poseedor mediato aunque fuera éste el propietario del bien, igual que en el ámbito civil el poseedor tiene acción interdictal contra el propietario del bien, aun en el supuesto de que aquél haya adquirido la posesión de forma viciosa por aplicación de lo dispuesto en los artículos 441 y 446 del meritado Código Civil. No alcanzaría esta protección penal a la posesión mantenida por el denominado servidor o instrumento de la posesión frente a su principal, pues de acuerdo con lo consignado en el artículo 431 del Código Civil, aquél actúa como instrumento ejecutor material del señorío posesorio de éste, encuadrándose como tales relaciones las de subordinación y dependencia.

La posesión protegida en el orden penal no sólo es la posesión a título de dueño, al que el ordenamiento jurídico atribuye título para adquirir el dominio por usucapión de acuerdo con los artículos 447 y 1941 del repetido Código, sino también la posesión que se detenta para disfrutarla y gozarla sin discutir la posesión civil a su dueño o propietario.

La posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual (de acuerdo con el Tribunal Constitucional -por ejemplo la STC núm. 37/1987, de 26 de marzo de 1987- ésta configura el contenido esencial de la propiedad privada desde una perspectiva subjetiva) y ello con independencia de que los motivos de la falta de utilización del bien no sean imputables a la propiedad.

A nuestro juicio -lo que no es pacífico- el repetido tipo penal no es una infracción de riesgo, sino de lesión al bien jurídico protegido, según hemos ya delimitado, protegiéndose penalmente al poseedor que goce y disfrute efectivamente del bien, lo utilice, en cualquier concepto, alcanzando tal protección también a aquellas situaciones posesorias que aunque de forma transitoria no impliquen utilización del bien tengan una tal vocación que se deducirá de la adopción por el poseedor de las medidas adecuadas para dar efectividad a su utilización.

En el caso enjuiciado observaremos en primer lugar que ni en los hechos declarados probados, ni en los razonamientos jurídicos, de la sentencia recurrida se efectúa mención alguna a la utilización, en el momento en que tuvo lugar la ocupación en fecha 10 de marzo de 1996, ni al goce y disfrute del inmueble por su propietario, ni por un posible poseedor mediato derivado de él, ni tampoco por un servidor de la posesión ostentada por aquél'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 12 de noviembre, citada en la Sentencia apelada, se exige la concurrencia de los siguientes elementos en tipo penal de usurpación: 'a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

La citada sentencia del Tribunal Supremo no resulta incompatible con los criterios que en nuestra Sentencia de fecha 16 de enero de 2003, ya citada, señalábamos en cuanto a que 'la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva'.

Aplicada la anterior doctrina al caso actual, debe decirse que no concurren los requisitos para la subsunción de los hechos en el delito leve de usurpación no violenta de inmueble del art. 245.2 CP.

En efecto, en el caso en estudio la propiedad del inmueble no ha ofrecido signos externos que revelen una posesión actual y efectiva, ni se recogen tales en los hechos probados o fundamentos de la sentencia apelada.

De la prueba practicada en el acto del juicio se desprende que los denunciados ocuparon la vivienda en el mes de febrero de 2019 y ya no seguían en ella en el momento de la celebración del acto del juicio oral, porque al parecer marcharon al cabo de un mes del requerimiento policial.

Conforme a lo dicho hasta el momento, por una parte, no consta que la propiedad haya desautorizado la ocupación de un modo diferente a la formulación de la denuncia y por otra no consta que los denunciados se hayan mantenido en la vivienda por un tiempo que indique voluntad de desposesión relevante. Y, asimismo, no se conocen actos de posesión material por parte de la propiedad que comporten goce y disfrute del bien, de modo que revelen una posesión actual y efectiva. La simple instalación de una alarma en la vivienda, útil como medida anti ocupación, no constituye un signo de posesión actual o efectivo por parte del titular, porque la prueba practicada no avala que la propiedad pretendiera tomar efectiva posesión del inmueble ocupándolo por sí misma u ofreciéndolo en venta o alquiler.

Lo dicho no comporta que la ocupación sea lícita o que el propietario deba tolerar el ataque a la propiedad, pero sí que son otras las vías jurídicas en las que debe hallarse la solución al conflicto.

Lo expresado conduce a concluir que los hechos no revisten relevancia penal como delito de usurpación de inmueble y debe revocarse la sentencia de instancia, con estimación del presente recurso de apelación.

Asimismo, la presente decisión afecta a ambos denunciados, apelante y adherido.



TERCERO.- Declaro de oficio las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Reyes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 19 de Barcelona, de fecha 24 de julio de 2019, que revoco para en su lugar absolver a los denunciados Reyes y Hilario del delito de usurpación no violenta de bien inmueble por el que resultaron condenados en instancia. Declaro de oficio las costas procesales del recurso y de la instancia.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se notificará a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio y firmo, PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. DOY FE.