Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 170/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA
SECCION QUINTA
Rollo de apelación nº. 170/2019
Procedimiento por delito leve nº. 692/2018
Juzgado de Instrucción nº. 2 de Hospitalet de Llobregat
S E N T E N C I A Nº.
Magistrada:
Dª. Mª. Rosa Fernández Palma
Barcelona, 17 de febrero de 2020.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida como Tribunal unipersonal por la
Magistrada referida en el encabezamiento ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del
procedimiento por delito leve nº. 170/19 seguido en el Juzgado Instrucción 2 de Hosptitalet de Llobregat, por
un delito leve de usurpación no violenta de inmueble, en el que fueron partes como denunciante la entidad
Budmac Investments S.L.U; y como denunciada Nieves , asistida por la abogada Silvia Vega Riba; y el Ministerio
Fiscal en el ejercicio de la acción pública; que pende ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la defensa letrada de Silvia Violeta Vega Riba, contra la sentencia dictada en instancia
el día 17 de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Nieves como autora responsable de un delito leve de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 del Código Penal a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá desalojar la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Hospitalet de Llobregat de la localidad de Hospitalet de Llobregat dejando el mismo libre y a disposición de su propietario.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por Nieves , que una vez admitido fue trasladado al resto de partes para alegaciones. Tras ello fueron remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado y nombrada ponente la Magistrada Mª. Rosa Fernández Palma.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes: 'Se declara probado que en fecha 18 de agosto de 2018 Nieves se dirigió al piso sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Hospitalet de Llobregat, propiedad de BUDMAC INVESTMENTS II S.L.U. y con ánimo de ocupar el mismo y mantenerse en él sin consentimiento del propietario y sin que tuviera título legítimo para ello permaneció en él al menos hasta el día 17 de diciembre de 2018 fecha en que se ha celebrado el juicio.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, a los que deberán sumarse los que aquí se dirán.



SEGUNDO.- Aduce la recurrente contra la resolución de instancia, entre otros motivos, infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 245 CP.

Con independencia de cualquier otra consideración, esta sección de la Audiencia Provincial ha venido sosteniendo que el ámbito penal a través de la figura de la ocupación de inmueble únicamente protege la posesión efectiva y actual.

En el auto de fecha 16 de enero de 2003, en el Rollo nº 217/01, esta sección estableció el criterio siguiente que ha venido aplicando de forma continuada: 'No obstante, a nuestro juicio, ello no puede impedir que los Tribunales se hallen obligados, cuando procedan a aplicar el nuevo tipo penal, como cualquier otro tipo, a hacerlo interpretándolo con arreglo a los principios constitucionales y de legalidad ordinaria vigentes en ámbito del Derecho Penal y en especial teniendo en consideración los principios de 'ultima ratio', intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad.

A la luz de estos principios debe interpretarse el precepto por el que se ha condenado a los acusados como autores del delito previsto en el artículo 245.2 del Código Penal de 1995. A tal fin es del máximo interés delimitar el bien jurídico protegido por dicha norma.

A nuestro juicio, en aplicación también de los principios de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, debe llegarse a las siguientes conclusiones que resultan armónicas con las normas de derecho privado que obviamente también forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. La protección penal atribuida por el nuevo delito de usurpación no violenta, ni intimidatoria, no alcanza al derecho de propiedad inmobiliaria, ni tan siquiera al derecho de posesión o situación jurídica posesoria denominada por la doctrina civil posesión civil, sino la más cercana a la denominada en el mismo ámbito posesión natural o si no se está de acuerdo con este término a la posesión material del bien que determina el señorío directo sobre la cosa, y cuyo contenido es el goce y disfrute de la misma. En este sentido el artículo 431 del Código Civil consigna que la posesión se ejerce en las cosas o en los derechos teniendo y disfrutándolos, reconociendo el siguiente artículo 432 la posesión en distinto concepto que el de dueño, en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos.

Y ello es así porque tenemos el criterio -que nos parece pacífico- que el poseedor inmediato del bien inmobiliario, que no constituya morada, en virtud del correspondiente negocio jurídico, en el supuesto de finalización, por ejemplo, del término del contrato careciendo del derecho a continuar poseyendo el bien, una vez el poseedor mediato le exteriorizara su oposición a que se mantuviera en tal posesión y omitiera cesar en ella no realizaría una conducta incardinada en el expresado tipo penal. La protección penal sólo alcanza a la posesión material que comporte goce y disfrute del bien, siendo ofendido por el indicado delito incluso el poseedor inmediato frente al poseedor mediato aunque fuera éste el propietario del bien, igual que en el ámbito civil el poseedor tiene acción interdictal contra el propietario del bien, aun en el supuesto de que aquél haya adquirido la posesión de forma viciosa por aplicación de lo dispuesto en los artículos 441 y 446 del meritado Código Civil. No alcanzaría esta protección penal a la posesión mantenida por el denominado servidor o instrumento de la posesión frente a su principal, pues de acuerdo con lo consignado en el artículo 431 del Código Civil, aquél actúa como instrumento ejecutor material del señorío posesorio de éste, encuadrándose como tales relaciones las de subordinación y dependencia.

La posesión protegida en el orden penal no sólo es la posesión a título de dueño, al que el ordenamiento jurídico atribuye título para adquirir el dominio por usucapión de acuerdo con los artículos 447 y 1941 del repetido Código, sino también la posesión que se detenta para disfrutarla y gozarla sin discutir la posesión civil a su dueño o propietario.

La posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual (de acuerdo con el Tribunal Constitucional -por ejemplo la STC núm. 37/1987, de 26 de marzo de 1987- ésta configura el contenido esencial de la propiedad privada desde una perspectiva subjetiva) y ello con independencia de que los motivos de la falta de utilización del bien no sean imputables a la propiedad.

A nuestro juicio -lo que no es pacífico- el repetido tipo penal no es una infracción de riesgo, sino de lesión al bien jurídico protegido, según hemos ya delimitado, protegiéndose penalmente al poseedor que goce y disfrute efectivamente del bien, lo utilice, en cualquier concepto, alcanzando tal protección también a aquellas situaciones posesorias que aunque de forma transitoria no impliquen utilización del bien tengan una tal vocación que se deducirá de la adopción por el poseedor de las medidas adecuadas para dar efectividad a su utilización.

En el caso enjuiciado observaremos en primer lugar que ni en los hechos declarados probados, ni en los razonamientos jurídicos, de la sentencia recurrida se efectúa mención alguna a la utilización, en el momento en que tuvo lugar la ocupación en fecha 10 de marzo de 1996, ni al goce y disfrute del inmueble por su propietario, ni por un posible poseedor mediato derivado de él, ni tampoco por un servidor de la posesión ostentada por aquél'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 12 de noviembre, citada en la Sentencia apelada, se exige la concurrencia de los siguientes elementos en tipo penal de usurpación: 'a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

La citada sentencia del Tribunal Supremo no resulta incompatible con los criterios que en nuestra Sentencia de fecha 16 de enero de 2003, ya citada, señalábamos en cuanto a que 'la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva'.

Aplicada la anterior doctrina al caso actual, debe decirse que no concurren los requisitos para la subsunción de los hechos en el delito leve de usurpación no violenta de inmueble del art. 245.2 CP.

En efecto, en el caso en estudio la propiedad del inmueble no ha ofrecido signos externos que revelen una posesión actual y efectiva, ni se recogen tales en los hechos probados o fundamentos de la sentencia apelada.

De la prueba practicada en el acto del juicio se desprende que la denunciada ocupó la vivienda el 18 de agosto de 2018 y seguía en ella en el momento de la celebración del acto del juicio oral, aunque en la actualidad ha desalojado la vivienda, según consta en autos.

Conforme a lo dicho hasta el momento, por una parte, no consta que la propiedad haya desautorizado la ocupación de un modo diferente a la formulación de la denuncia, puesto que ha quedado acreditada la entrega del burofax que obra en autos (folio 13) y la denunciada lo ha negado. Y, asimismo, no se conocen actos de posesión material por parte de la propiedad que comporten goce y disfrute del bien, de modo que revelen una posesión actual y efectiva. Y no lo es la simple instalación de una alarma en la vivienda, útil como medida anti ocupación, pero que no constituye un signo de posesión actual o efectivo por parte del titular, porque la prueba practicada no avala que la propiedad pretendiera tomar efectiva posesión del inmueble ocupándolo por sí misma u ofreciéndolo en venta o alquiler.

Lo dicho no comporta que la ocupación sea lícita o que el propietario deba tolerar el ataque a la propiedad, pero sí que son otras las vías jurídicas en las que debe hallarse la solución al conflicto.

Lo expresado conduce a concluir que los hechos no revisten relevancia penal como delito de usurpación de inmueble y debe revocarse la sentencia de instancia, con estimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.- Declaro de oficio las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nieves contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de Hospitalet de Llobregat, de fecha 17 de diciembre de 2018, que revoco para en su lugar absolver a la denunciada Nieves del delito de usurpación no violenta de bien inmueble por el que resultó condenada en instancia. Declaro de oficio las costas procesales del recurso y de la instancia.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se notificará a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio y firmo, PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. DOY FE.