Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 2/2020 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA
SECCION QUINTA
Rollo de apelación nº. 2/20
Procedimiento por delito leve nº. 631/19
Juzgado de Instrucción nº. 1 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº.
Magistrada:
Dª. Mª. Rosa Fernández Palma
Barcelona, 13 de febrero de 2020.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida como Tribunal unipersonal por la
Magistrada referida en el encabezamiento, ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del
procedimiento por delito leve nº. 631/19 seguido en el Juzgado Instrucción 1 de Barcelona, por un delito leve
de usurpación no violenta de inmueble, en el que fueron partes como denunciante Budmac Investments S.L.U.
defendida por el letrado Pere Joan Perete Horrach, y como denunciada Fermina asistida del letrado Guillermo
Rosés Llobet; en la que actuado el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; que pende ante esta
Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Budmac
Investments S.L.U., contra la sentencia dictada en instancia en el mencionado procedimiento.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Fermina del delito leve de usurpación de bien inmueble que se le imputaba, declarando las costas del presente procedimiento de oficio.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se han interpuesto recursos de apelación por la presentación procesal de Budmac Investments S.L.U., que una vez admitido fue trasladado al resto de partes para alegaciones. Dicho trámite fue evacuado por el Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia apelada; y por la defensa letrada de Fermina , que ha impugnado el recurso e interesado la confirmación de la sentencia apelada. Tras ello fueron remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida, que son los siguientes: 'UNICO.- Se declara probado que Budmac Investments S.L.U. es propietaria de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, teniendo conocimiento en fecha 07/09/2019 que la misma había sido ocupada por terceros no autorizados por la propiedad, siendo identificados los ocupantes por agentes de Mossos d'Esquadra que acudieron al lugar.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución

SEGUNDO.- El apelante invoca como motivo de su recurso infracción de precepto legal por indebida inaplicación del art. 245.2 CP.

Argumenta que los hechos denunciados poseen relevancia penal como delito de usurpación no violenta de bien inmueble, porque concurren todos los requisitos, objetivos y subjetivos, para su apreciación.

En consecuencia, solicita la revocación de la sentencia con declaración de nulidad de aquella y si se considerara del acto del juicio oral para que la vista de juicio se celebre de nuevo.

Esta sección de la Audiencia Provincial ha venido sosteniendo que el ámbito penal a través de la figura de la ocupación de inmueble únicamente se protege la posesión efectiva y actual, no cabe duda de que la propiedad ejercía posesión material sobre el inmueble, que comporta goce y disfrute del bien, como se desprende de que hubiera estado ofertada en alquiler y arrendada efectivamente hasta finales de 2017, de que en la misma se pretendieran iniciar obras de acondicionamiento y de que los suministros básicos se hallaran dados de alta y al corriente de pago.

Esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia dictada el día 16 de enero de 2003, en el Rollo nº 217/01, estableció el criterio siguiente que ha venido aplicando de forma continuada: 'No obstante, a nuestro juicio, ello no puede impedir que los Tribunales se hallen obligados, cuando procedan a aplicar el nuevo tipo penal, como cualquier otro tipo, a hacerlo interpretándolo con arreglo a los principios constitucionales y de legalidad ordinaria vigentes en ámbito del Derecho Penal y en especial teniendo en consideración los principios de 'ultima ratio', intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad.

A la luz de estos principios debe interpretarse el precepto por el que se ha condenado a los acusados como autores del delito previsto en el artículo 245.2 del Código Penal de 1995. A tal fin es del máximo interés delimitar el bien jurídico protegido por dicha norma.

A nuestro juicio, en aplicación también de los principios de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, debe llegarse a las siguientes conclusiones que resultan armónicas con las normas de derecho privado que obviamente también forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. La protección penal atribuida por el nuevo delito de usurpación no violenta, ni intimidatoria, no alcanza al derecho de propiedad inmobiliaria, ni tan siquiera al derecho de posesión o situación jurídica posesoria denominada por la doctrina civil posesión civil, sino la más cercana a la denominada en el mismo ámbito posesión natural o si no se está de acuerdo con este término a la posesión material del bien que determina el señorío directo sobre la cosa, y cuyo contenido es el goce y disfrute de la misma. En este sentido el artículo 431 del Código Civil consigna que la posesión se ejerce en las cosas o en los derechos teniendo y disfrutándolos, reconociendo el siguiente artículo 432 la posesión en distinto concepto que el de dueño, en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos.

Y ello es así porque tenemos el criterio -que nos parece pacífico- que el poseedor inmediato del bien inmobiliario, que no constituya morada, en virtud del correspondiente negocio jurídico, en el supuesto de finalización, por ejemplo, del término del contrato careciendo del derecho a continuar poseyendo el bien, una vez el poseedor mediato le exteriorizara su oposición a que se mantuviera en tal posesión y omitiera cesar en ella no realizaría una conducta incardinada en el expresado tipo penal. La protección penal sólo alcanza a la posesión material que comporte goce y disfrute del bien, siendo ofendido por el indicado delito incluso el poseedor inmediato frente al poseedor mediato aunque fuera éste el propietario del bien, igual que en el ámbito civil el poseedor tiene acción interdictal contra el propietario del bien, aun en el supuesto de que aquél haya adquirido la posesión de forma viciosa por aplicación de lo dispuesto en los artículos 441 y 446 del meritado Código Civil. No alcanzaría esta protección penal a la posesión mantenida por el denominado servidor o instrumento de la posesión frente a su principal, pues de acuerdo con lo consignado en el artículo 431 del Código Civil, aquél actúa como instrumento ejecutor material del señorío posesorio de éste, encuadrándose como tales relaciones las de subordinación y dependencia.

La posesión protegida en el orden penal no sólo es la posesión a título de dueño, al que el ordenamiento jurídico atribuye título para adquirir el dominio por usucapión de acuerdo con los artículos 447 y 1941 del repetido Código, sino también la posesión que se detenta para disfrutarla y gozarla sin discutir la posesión civil a su dueño o propietario.

La posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual (de acuerdo con el Tribunal Constitucional -por ejemplo la STC núm. 37/1987, de 26 de marzo de 1987- ésta configura el contenido esencial de la propiedad privada desde una perspectiva subjetiva) y ello con independencia de que los motivos de la falta de utilización del bien no sean imputables a la propiedad.

A nuestro juicio -lo que no es pacífico- el repetido tipo penal no es una infracción de riesgo, sino de lesión al bien jurídico protegido, según hemos ya delimitado, protegiéndose penalmente al poseedor que goce y disfrute efectivamente del bien, lo utilice, en cualquier concepto, alcanzando tal protección también a aquellas situaciones posesorias que aunque de forma transitoria no impliquen utilización del bien tengan una tal vocación que se deducirá de la adopción por el poseedor de las medidas adecuadas para dar efectividad a su utilización.

En el caso enjuiciado observaremos en primer lugar que ni en los hechos declarados probados, ni en los razonamientos jurídicos, de la sentencia recurrida se efectúa mención alguna a la utilización, en el momento en que tuvo lugar la ocupación en fecha 10 de marzo de 1996, ni al goce y disfrute del inmueble por su propietario, ni por un posible poseedor mediato derivado de él, ni tampoco por un servidor de la posesión ostentada por aquél'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 12 de noviembre, citada en la Sentencia apelada, se exige la concurrencia de los siguientes elementos en tipo penal de usurpación: 'a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

La citada sentencia del Tribunal Supremo no resulta incompatible con los criterios que en nuestra Sentencia de fecha 16 de enero de 2003, ya citada, señalábamos en cuanto a que 'la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva'.

Aplicada la anterior doctrina al caso actual, debe decirse que no concurren los requisitos del delito leve de usurpación no violenta de inmueble del art. 245.2 CP.

En efecto, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia más arriba citada la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

En este caso, la sentencia de instancia apelada recoge en sus fundamentos que la denunciada únicamente se mantuvo en la vivienda por espacio de una o dos semanas, por lo que la desposesión, en cualquier caso, no habría sido permanente.

Con independencia de la posibilidad legal de integrar en los hechos probados el contenido fáctico reflejado en el fundamento de derecho en perjuicio del reo, lo cierto es que esa permanencia, de quince días en la posibilidad más desfavorable, no revela por parte de la denunciada vocación de permanencia respecto de la ocupación.

De este modo, concluye, no se ha producido en este supuesto una afectación relevante de la posesión del inmueble que de lugar a la aplicación del tipo penal invocado.

Dicha valoración no se considera ilógica o falta de racionalidad y aparece sostenida en la prueba practicada, por lo que no se advierte el vicio de nulidad denunciado por la recurrente, dada la escasa entidad de la ocupación en el bien jurídico protegido.

Conforme a lo expuesto, se rechazan las alegaciones del recurrente y con ellas el presente recurso de apelación.



TERCERO.- Declaro de oficio las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss. LECrim.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso,

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Budmac Investments S.L.U.

contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Barcelona, en el procedimiento por delito leve631/19, que confirmo en su integridad. Declaro de oficio las costas procesales del recurso.

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Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se notificará a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo, PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. DOY FE.