Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 291/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección QUINTA

Rollo de Apelación núm. 291/2009

Procedimiento Abreviado núm. 344/2008

Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona

SENTENCIA NUM.

Ilmos. Sres. Magistrados

Dña. Elena Guindulain Oliveras

D. José Mª Assalit Vives

D. Sergi Cardenal Montraveta

En Barcelona, a 26 de febrero de 2010.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo núm. 291/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 344/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, seguido por un delito contra la Hacienda Pública, contra Carlos Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eulalia Castellanos Llauger y defendido por el Letrado D. Alfredo Bou Vicente, contra Benedicto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva Castel Escalé y defendido por la Letrada Dª Mª José Sánchez Troya, y contra Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Lasala Buxeres, y defendido por el Letrado D. Ángel Sánchez-Fortún García, cuyas demás circunstancias ya obran en autos, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por los antes mencionados, contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 23 de septiembre de 2009, y siendo ponente el Magistrado D. Sergi Cardenal Montraveta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 23 de septiembre de 2009, por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona se dictó Sentencia en el Proceso Abreviado núm. 344/2008 , con la siguiente parte dispositiva:

FALLO: "Que debo condenar y condeno a Carlos Miguel como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , ya calificado, sin la concurrencia de ninguna circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión; multa de 400.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y la pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas, o beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de cinco años, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debo condenar y condeno a Benedicto como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , ya calificado, sin la concurrencia de ninguna circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión; multa de 400.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y la pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas, o beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de cinco años, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debo condenar y condeno a Francisco como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , ya calificado, sin la concurrencia de ninguna circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión; multa de 400.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y la pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas, o beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de cinco años, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En materia de responsabilidad civil, los condenados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a la Hacienda Pública en la cantidad de 300.843,12 euros, más los intereses legales que procedan".

Segundo.- Contra aquella Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlos Miguel , Benedicto y Francisco . Previos los trámites legales, se remitieron los autos a esta Sección, habiéndose celebrado la preceptiva deliberación y votación del mencionado recurso.

Fundamentos

Recurso de Benedicto .

Primero.- La representación de Benedicto denuncia que el Juez a quo ha incurrido en un error en la valoración de la prueba y se la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Concretamente, el recurrente considera que no ha quedado acreditada que su actuación reúna los elementos objetivos y subjetivos que permitirían considerarle cooperador necesario del delito contra la Hacienda Pública.

El recurrente afirma que en la propia sentencia se admite que quien realmente dirigía ambas empresas era Carlos Miguel , mientras que el Sr. Benedicto "no gestionaba la entidad mercantil de la que era administrador de derecho, ni concurrían en él funciones ejecutivas, ni tenía disponibilidad de medios económicos, en definitiva, el mismo no realizaba las funciones de control, administración, ni dirección de la entidad defraudadora, ni, por supuesto, las correspondientes decisiones en materia tributaria".

Gráficamente, el recurrente señala que "tanto el Sr. Benedicto , como el Sr. Francisco fueron 'dos pobres diablos' utilizados por sus jefes para evitar aparecer en los cargos de las sociedades, dado que ya llevaban tiempo siendo investigados (...) está claro que las cabezas pensantes de esta trama financiera no les habían comentado nada respecto a sus intenciones (...). Por tanto, no se ha acreditado en momento alguno que los acusados Benedicto y Francisco fueran plenamente conscientes de la interposición de sociedades y de maniobras fraudulentas que se desarrollaron a través de las sociedades pantalla o interpuestas, obteniendo beneficios económicos a costa del IVA que no se ingresaba en las arcas del Estado. Y, aunque en apariencia, administradores formales de las sociedades eran ellos, lo cierto es que éstos se hallaban al margen de cualquier asunto o negocio".

Con carácter subsidiario, el recurrente solicita que su participación en los hechos se califique como de complicidad.

El recurso debe ser estimado.

En la sentencia apelada se considera probado que la entidad Obras y Estructuras Generales Dirsa S.L. (en adelante, DIRSA) fue constituida por escritura de 4 de febrero de 2000, nombrándose como administrador único Don. Benedicto , de profesión peón de la construcción, aunque quien gestionaba realmente la entidad era Carlos Miguel . También se declara probado que los acusados, obrando de común acuerdo y con el ánimo de defraudar a la Hacienda Pública, interpusieron a una sociedad denominada Camp Inver S.L., constituida por escritura de 27 de enero de 2000, que desde el 21 de marzo de 2000 tenía como único socio y administrador Don. Francisco , quien era albañil y trabajaba siguiendo las instrucciones del Sr. Carlos Miguel . Se dice que Camp Inver era totalmente instrumental, creada por los acusados de común acuerdo para defraudar a la Hacienda Pública a través de Dirsa, usando éstos Camp Inver únicamente para dar de alta formalmente a los trabajadores empleados en las obras de Dirsa y así emitir la facturación a esta empresa por el trabajo de ese personal, con la consiguiente repercusión de un IVA que luego no se pensaba abonar a través de Camp Inver.

En el Fundamento de Derecho Primero, se afirma que ha quedado acreditado que Carlos Miguel realizaba efectivamente las labores de administración y gestión en las empresas Dirsa y Camp Inver, y que los Srs. Benedicto y Francisco fueron cooperadores necesarios en la comisión del fraude contra la Hacienda Pública, al permitir su nombramiento como administradores de derecho de las citadas empresas, y cooperar en su tráfico jurídico y encubrir los delitos cometidos. A continuación se destaca que los tres acusados "tienen una dilatada experiencia en el sector de la construcción, en el cual trabajan desde hace más de veinte años, por lo cual no es creíble su alegación de que no sospecharan nada y que no creían que se estuviera [realizando] alguna actividad ilícita (...) ¿Cómo se explican los señores Benedicto y Francisco que fueran nombrados administradores de dos empresas cuando no saben nada de gestión o administración?".

Las respuestas a aquella pregunta pueden ser muy diversas, incluso para aquellos que tienen una dilatada experiencia en el sector de la construcción y han aceptado figurar formalmente como administrador de las sociedades que se mencionan en los hechos probados.

Pero la pregunta a la que la sentencia apelada debía dar respuesta no era exactamente aquélla, sino la de si los acusados conocían que, como administradores de hecho o de derecho de aquellas empresas, estaban defraudando a la Hacienda Pública, o ayudando a defraudar, una cantidad de dinero que exceda de 120.000 euros. O, al menos, advirtieron tal posibilidad y la aceptaron. Al respecto, conviene destacar que no es lo mismo creer que se está realizando alguna actividad ilícita, que cometer dolosamente un delito contra la Hacienda Pública, o participar dolosamente en su comisión.

La respuesta que se da en la sentencia apelada a aquella pregunta no se ajusta a las exigencias que derivan del derecho a la presunción de inocencia. Los indicios que menciona el Juez a quo no permiten concluir que el recurrente conocía o se representó y aceptó la gestión real de la empresa de la que se prestó a figurar como administrador y, más concretamente, no permiten concluir que conociera, o se representara y aceptara, la trama diseñada para defraudar a la Hacienda Pública. En este sentido, debe destacarse que como ya hemos indicado en los hechos probados se afirma que la profesión de Benedicto era la de peón de la construcción, y que quien realmente gestionaba la entidad era Carlos Miguel . Para favorecer la comisión de un delito contra la Hacienda Pública cometido en el marco de una actividad empresarial, interviniendo como partícipe, no es necesario ser quien realmente administra o gestiona la sociedad que defrauda. Pero este dato no puede pasarse por alto al valorar los indicios en base a los cuales se afirma el carácter doloso de la participación de quien no es realmente el administrador de hecho de la sociedad.

Pero es que, además, en la sentencia apelada tampoco se exponen los argumentos que permiten calificar la participación del recurrente como la de un cooperador necesario, lo cual requeriría justificar que su contribución fue esencial para la comisión del delito. Por si sólo, el hecho de que Benedicto aceptara figurar como administrador formal de Dirsa no permite concluir que realizó una contribución esencial para la comisión del delito contra la Hacienda Pública. En el caso que estamos analizando, lo esencial era declarar unos pagos en concepto de IVA que la empresa declarante no había realizado, o no debía de haber realizado.

Ni en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada se indica de qué forma el recurrente coopero en el tráfico jurídico de aquellas empresas, o encubrió los delitos cometidos, más allá de aceptar su nombramiento como administrador único en la escritura de constitución de Dirsa.

Recurso de Francisco .

Segundo.- El recurso presentado por la representación de Francisco también denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, añadiendo que también aquél actúo desconociendo que contribuía a la realización de un delito contra la Hacienda Pública. El recurrente niega que fuera él quien ejercía realmente como administrador, señalando que realizaba las actividades propias de un administrativo. Dice también que siguió las indicaciones que recibía porque, en caso contrario, hubiera perdido su medio de subsistencia.

Los argumentos ofrecidos más arriba, al resolver el recurso de Benedicto , son aplicables también a las alegaciones formuladas por la representación de Francisco . Ello comporta la estimación del recurso.

Recurso de Carlos Miguel .

Tercero.- También este recurrente denuncia un error en la valoración de la prueba. Considera que no ha quedado acreditado que él era el responsable directo de decisiones de la empresa de tipo financiero, añadiendo que su trabajo lo realizaba a pie de obra, como un trabajador más. En este sentido, el recurrente remite a sus propias declaraciones y a las prestadas en el acto del juicio oral por los otros dos acusados.

Este recurso no puede ser estimado.

En la sentencia apelada, la participación del recurrente descrita en los hechos probados se considera probada atendiendo a las declaraciones de los acusados, de los otros testigos, de los peritos y en la documental obrante en autos. Concretamente, el Juez a quo alude a que las declaraciones de este acusado pusieron de relieve al conocimiento que tenía de la realidad de las empresas implicadas y su gestión. Alude también a los amplísimos poderes de gestión que le otorgó Benedicto el mismo día en que se constituyó Dirsa, a los poderes otorgados a la hija de Carlos Miguel ; a la autorización de éste para operar en las cuentas bancarias de la empresa Dirsa; a su intervención en contratos apareciendo en ellos como administrador; al hecho de que su hijo, su hija y su hermana trabajaran en Dirsa; a las declaraciones de diversos testigos que habían trabajado en Camp Inver; y a las declaraciones de los peritos.

No se advierte ningún error en la valoración de todas estas pruebas, que constituyen prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Carlos Miguel , como se expone con la oportuna motivación en la sentencia apelada.

Cuarto.- Procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos Miguel contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2009 por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 344/08 .

En consecuencia, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la condena de Carlos Miguel como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , ya calificado, sin la concurrencia de ninguna circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión; multa de 400.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y la pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas, o beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de cinco años, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En materia de responsabilidad civil, Carlos Miguel deberá indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 300.843,12 euros, más los intereses legales que procedan.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benedicto contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2009 por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 344/08 .

En consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de ABSOLVER a Benedicto de toda responsabilidad criminal y civil por los hechos por los que se ha seguido esta causa contra él, con declaración de oficio de las cosas de la instancia y de la apelación.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Francisco contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2009 por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 344/08 .

En consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de ABSOLVER a Francisco de toda responsabilidad criminal y civil por los hechos por los que se ha seguido esta causa contra él, con declaración de oficio de las cosas de la instancia y de la apelación.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente Sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se remitirá acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.