Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 34/2006 de 07 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo nº 34/2006 - EC

Diligencias previas nº 1669/03

Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Boi

Procedimiento Abreviado nº 34/2006

SENTENCIA Nº

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

D. Carlos González Zorrilla

En la ciudad de Barcelona, a siete de julio del año dos mil seis.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito electoral, siendo ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado:

Benito , hijo de Hortensio y de Adela, nacido el día 19 de abril de 1981 en Barcelona, con DNI nº NUM000 , con último domicilio conocido en Sant Boi de Llobregat, CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM002 , que no estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa, representado por Procurador Sr. Sans Bascu y asistido del Letrado don Oscar Asensio Paz.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito electoral tipificado en el art. 137 y 143 de la Ley de Régimen Electoral General de 19 de junio de 1985 del que consideraba autor al acusado, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran las penas de 10 arrestos de fin de semana, multa de cuatro meses con cuota diaria de 10 euros y 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante cuatro años, y costas.

Cuarto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara:

Que el acusado Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, por acuerdo de la Junta Electoral de Zona de la localidad de Hospitalet de Llobregat, fue nombrado Primer Vocal primer suplente de la mesa electoral " NUM003 " de la Sección NUM004 del Distrito NUM005 en las Elecciones al Parlamento de Cataluña del día 16 de noviembre de 2003.

Dicho nombramiento fue notificado personalmente al acusado el día 6 de noviembre de 2003, si bien recibió la notificación su hermano, y en virtud de ella se puso en conocimiento del mismo las obligaciones que llevaba consigo dicho nombramiento y las consecuencias legales del incumplimiento de las mismas.

Pese a dicha advertencia, el día 16 de noviembre de 2003 el acusado no compareció a la constitución de la mesa electoral para la que fue designado, sin previo aviso y sin alegar justa causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito electoral, conforme a los arts. 137 y 143 de la Ley de Régimen Electoral General en relación con el art. 40.1 del Código Penal .

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor Benito , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- De la prueba practicada en juicio se desprende que el acusado no se presentó a su cargo electoral para el que había sido designado, cuando conocía perfectamente su nombramiento tal como él mismo explica en juicio oral, sin que tuviera justificación seria para no hacerlo.

Es cierto que trata de eximirse de responsabilidad penal en base a una supuesta gripe que dice que padeció el día de las elecciones, de la que no hay la más mínima constancia médica o testifical de algún pariente o amigo que así lo avale. Y aunque aporta una fotocopia de una comunicación de su empresa, "Cervecerías El Clero" - que no reseña a quien se dirige exactamente ni con que fin ha sido emitida -, folio 22 designado como prueba de descargo al final del juicio, no acredita una verdadera justificación para no haber acudido a cumplir con sus obligaciones ciudadanas pues basta leer la misma para comprobar que está redactada en base a las propias manifestaciones personales del acusado que parece que contó por teléfono a su empleadora que el día 16 de noviembre se encontraba con gripe y fiebre. Pero un padecimiento de esta naturaleza es bien fácil de acreditar; bastaba con que hubiera avisado a un médico por teléfono y que éste le extendiera el correspondiente parte facultativo, lo mismo que dice que hizo con su empresa; el mismo esfuerzo precisaba para uno u otro aviso.

Pero es que incluso esa comunicación escrita del folio 22 es absurda de cara a la justificación pretendida, pues habiendo sido notificado de su nombramiento para acudir a la mesa electoral como primer vocal primer suplente el día 6 de noviembre, tal como se desprende de la documentación de autos, en relación al día de la fecha de las elecciones que tuvieron lugar ese 16 de noviembre, estaba absolutamente justificado por ley para no acudir a su puesto de trabajo ya que le bastaba con presentar en su empresa, antes de su supuesta enfermedad gripal (o sea, a partir del 6 de noviembre), la notificación formal de su nombramiento para el cargo electoral. En estas circunstancias tan concretas su empresa estaba obligada a soportar por ley la ausencia de su trabajador para que éste cumpliera con su función obligatoria electoral de su trabajador, con lo que no tiene ningún sentido que llamara por teléfono para decir que no iba a trabajar pues se supone que ya estaba justificado con su propio nombramiento. Más bien parece indicativo todo ello de que su verdadera voluntad era la de no acudir a la mesa electoral pues si ya tenía justificación legal para no ir a trabajar no tiene razón de ser que dijera a su empresa que el día de las elecciones se encontraba enfermo; es más, ni siquiera tenía que avisar por teléfono a su empleador pues la ley le amparaba por completo. En definitiva, la sala no otorga la mínima credibilidad y seriedad a la fotocopia del folio 22.

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CUARTO.- Como recuerda la STS. de 14 de diciembre de 1994, núm. 2212/1994, rec. 601/94 , "a tenor de la LO 5/85 de 19 junio sobre Régimen Electoral General, "los cargos de, Presidente y Vocal de las Mesas Electorales son obligatorios" (art. 27 ). En consecuencia incurren en delito electoral tales Presidentes y Vocales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir a desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley (arts. 143 y 137 ), Para la adecuada vigilancia del proceso electoral la ley ha construído un sistema en el que, con independencia del control a nivel de Juntas Electorales y de los Tribunales de Justicia, se configuran unas Mesas Electorales con un Presidente y dos Vocales (y sus respectivos suplentes), en quienes recae la muy importante función de velar por la pureza del sistema mismo. Como dice la sentencia de 18 octubre 1994 , para que una sociedad democrática funcione es absolutamente imprescindible que las personas que la formen coadyuven a su propio desenvolvimiento y desarrollo y, para evitar su parálisis, es la propia sociedad la que, con toda legitimidad, establece un sistema de sanciones para los incumplidores, que pueden, incluso, en los supuestos más graves, alcanzar las categorias de penas, como corresponde a la infracción penal cometida.

La incorporación a una Mesa Electoral no solamente no atenta contra la neutralidad política (...) sino que, en cierto modo, coadyuva a la evitación de interferencias partidistas en el desarrollo de los comicios. Como meta o pretensión de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General se señala la de lograr un marco estable para que las decisiones políticas en las que se refleja el derecho de sufragio se realicen en plena libertad. Sólo logra un Estado afirmarse en democracia cuando el pueblo puede libremente constituir la decisión mayoritaria de los asuntos de Gobierno. Así se expresa la referida norma, siendo obvio que todo ciudadano, integrado en el conglomerado humano llamado a gobernarse dentro de semejante sistema, no puede, sin causa legal, sustraerse a su demandada presencia en las estructuras a cuyo través la voluntad del país se patentiza....

El atendimiento de la designación para integrar una Mesa Electoral representa un deber cívico, de carácter general y exigible, determinado por la propia naturaleza del "Estado social y democrático de Derecho" en que se constituye España (art. 1,1 CE ), y dado que "la soberanía reside en el pueblo espanol, del que emanan los poderes del Estado" (art. 1,2 ). Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política (art. 6 ). Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal (art. 23,1 ), representando las Cortes - formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado - al pueblo español (art. 66,1 ). Tales consideraciones - como afirma Ia sentencia de 23 diciembre 1992 - meramente esbozadas, ponen de relieve la trascendente importancia del correcto funcionamiento electoral, al punto que el legislador ha convertido en delictivo el injustificado incumplimiento de tal obligación...".

O como decía, en parecidos términos, la STS. de 29 de septiembre de 1993, núm. 2174/1993, rec. 759/1993 , "es incuestionable que, residiendo la Soberanía nacional en el Pueblo español, del que emanan todos los Poderes del Estado, conforme al art. 1.2 de la Constitución Española , es absolutamente imprescindible, para que tan esencial principio tenga efectividad, que se lleve a cabo un proceso electoral en el que sea el mismo Pueblo quien constate la voluntad popular, es decir, su propia voluntad, mediante la oportuna comprobación de los votos, lo que, a su vez, origina las correspondientes designaciones para representarle de acuerdo con la Constitución. De tal manera que, sin régimen electoral, no puede existir representación popular y sin ésta es inviable el establecimiento del Estado de Derecho Democrático.

Por ello, sin duda, el legislador español, en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ha constituido un capítulo completo, el VIII del título I , en el que se contienen los delitos e infracciones en materia electoral, de tal manera que el Pueblo, a través de las leyes -que son obra suya-establece ilícitos penales para salvaguardar la pureza del sistema y su efectiva realización.

Las Cortes Generales, a nivel de Estado, representan al Pueblo español (art.66.1 de la Constitución ) y los Parlamentarios de las Comunidades Autónomas representan al Pueblo de la Comunidad con arreglo a sus Estatutos (art.152.1 de la Constitución ).

Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal (art. 23.1 de la Constitución ).

En resumen, la Democracia no puede funcionar sin un régimen electoral y éste no puede actuarse sin la cooperación directa de los ciudadanos a quienes corresponde actuar en las Mesas.

De tal manera que, una vez más, tratándose de deberes trascendentales, el legislador ha utilizado el sistema penal y en el art. 143 castiga al Presidente y Vocales de las Mesas Electorales, así como a sus respectivos suplentes que dejan de concurrir a desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan, sin causa justificada, las obligaciones de excusa o aviso previos que les impone esta Ley...".

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas ni nadie las invoca.

SEXTO.- A la persona acusada se le impone la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia.

En este sentido es de tener en cuenta que la pena a imponer, conforme a la redacción originaria de la LO de Régimen Electoral General, del art. 143 , ya no existe. En efecto, ni se puede imponer la de arresto mayor, pena desaparecida con la entrada en vigor del CP de 1995, ni tampoco, en segundo lugar y por la misma razón, la pena de multa de 30.000 a 300.000 pesetas; si cabe en cambio, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 137 de dicha LO. Electoral.

A su vez, como quiera que la pena que sustituiría legalmente a la de arresto mayor, o sea, la de arresto de siete a quince fines de semana conforme a la Disposición Transitoria Undécima del CP de 1995, apartado 1 , letra e), también ha desaparecido posteriormente, conforme a la reforma de la LO. 14/1999, de 9 de junio, es evidente que tenemos que seguir aplicando dicha Disposición Transitoria Undécima, ahora la regla del apartado 1, letra l), inciso primero , o sea, "cualquier otra pena de las suprimidas en este Código, por la pena o medida de seguridad que el Juez o Tribunal estime más análoga y de igual o menor gravedad". En este sentido, traemos a colación el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª, de 29 de noviembre de 2005 , que señala que para imponer la pena correspondiente al delito electoral, teniendo en cuenta la supresión de la pena de arresto de fin de semana, hay que tener en cuenta el régimen de las Disposiciones Transitorias del CP, concretamente la número 11 , dado que dicho régimen se aplica incluso a las leyes penales especiales, como es el caso.

Y esta pena de menor gravedad que la sala considera que debe imponer en este caso en sustitución de la de arresto de fines de semana es la de multa, menos gravosa dado que no supone una directa privación de libertad, sin perjuicio de tener cierta analogía para el supuesto de que no se pague la misma, pues entonces entra en juego la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente. Y entre las posibles penas de multa a que se refiere la Disposición Transitoria Undécima, escogemos la de multa de dos a tres meses del apartado 1 , letra g), por ser menos gravosa que la pena de multa del apartado 1, letra f), que va de tres a diez meses, dejando por supuesto al margen la multa proporcional pues en el caso concreto no estamos ante delito que produzca lucro o perjuicio económico alguno.

Nos quedamos, por lo que hace a la primera parte de la pena a imponer con la de dos meses y diez días.

Pero la pena correspondiente al delito electoral tenía una segunda parte o pena compleja, o sea, aquella multa de 30.000 a 300.000 pesetas (hoy el equivalente en euros), también desaparecida. Otra vez, aplicando esa Disposición Transitoria Undécima, tenemos que sustituirla, ahora más claramente, por la del apartado 1 , letra g) de dicha Disposición Transitoria, o sea, la de multa de dos a tres meses. En este segundo caso, nos quedamos también con la de dos meses y diez días.

Y fijamos la cuota diaria de forma reducida, 3 euros día, dado que no se ha practicado ningún tipo de prueba sobre el nivel de ingresos o patrimonio, o cargas personales o familiares, del acusado.

Finalmente, respecto a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, que en este delito aparece como pena principal y no como accesoria, teniendo en cuenta el margen previsto por la ley - de tres meses a veinte años, art. 40.1, segundo inciso, CP - y el límite del escrito de conclusiones definitivas del Fiscal, la fijamos prudencialmente en un año.

SÉPTIMO: En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benito como autor responsable de un delito electoral previsto y penado en los arts. 137 y 143 de la Ley de Régimen Electoral General de 19 de junio de 1985 , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a DOS penas de MULTA de DOS MESES Y DIEZ DÍAS cada una, a razón de una cuota diaria de 3 euros, lo que hace 210 euros por cada una de las multas impuestas, o lo que es igual, un total de 420 euros por las dos, y, caso de impago de la misma, previa excusión de bienes, a un arresto sustitutorio equivalente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante un año, con expresa imposición de las costas de esta instancia. Y costas.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone, se le abona, en su caso, el tiempo que haya podido estar privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue publicada la anterior sentencia, doy fe.