Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 52/2013 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO DE SALA: Nº 52-2013( P.A.), dimanante de:

D. PREVIAS: 6346-10

J.Instrucción: Bna 18

ACUSADO: Raimunda

SENTENCIA

En Barcelona, a 17 de Noviembre de 2.014,

Ilmos Sres:

D. Jose Mª Assalit Vives.

Dña. Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Miguel Angel Ogando Delgado

Vista, en juicio oral y público ante esta Sección , la presente causa, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento en las diligencias previas también indicadas, por delito de APROPIACION INDEBIDA contra Raimunda , nacida en Barcelona , el día NUM000 .1935 , hija de Bernabe y Carlota , con DNI nº NUM001 representada por el Procurador Sra Beltri , y defendida por el Letrado Sr. Alonso Fernandez.

Es parte acusadora, en representación del interés público- el Ministerio fiscal .

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La vista oral de la presente causa se celebró en fecha 14.05.14 , con el resultado que obra en el Acta de juicio recogida en grabación Arconte, debiéndose el retraso en la redacción de la Sentencia al retraso acumulado que pesa sobre la Ponente al haber sido Presidenta y Ponente de un juicio complejo de corrupción política.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas interesó la condena de la acusada como autora penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art 252 C.P en relación con el art. 250.1.6 º y 74 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de de Prisión de 5 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa de 12 meses con una cuot adiaria de 12 euros y, en caso de impago, se aplicarà el art 53 Cp . Imposición de costas conforme al art 123 Cp

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá de indemnizar a Matilde en la cantidad de 10.537,62 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado planteó como CUESTION PREVIA la Nulidad en relación a los dos hechos por los que acusa el M. Fiscal y por los que no fue interrogada su defendida, en calidad de imputada, en fase de instrucción entendiendo que existe VULNERACIÓN del Principio Acusatorio, a lo que el M. Fiscal se opuso.

En trámite de conclusiones, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendida con todos los pronunciamientos favorables.

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que :

A/La acusada , Raimunda , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, nacida en 1935 y Matilde , nacida en 1931, mantenían una larga relación de amistad desde la infancia. Miientras que Raimunda contrajo matrimonio y tuvo hijos y nietos, Matilde no tuvo hijos y vivía sola, habiendo padecido diversas enfermedades físicas que conllevaban un movilidad reducida y habiendo comenzando a desarrollar , alrededor del 15.11.10, un cuadro de deterioro cognitivo , siéndole diagnosticada la enfermedad de Alzheimer el 10.03.11, si bien en este momento el grado de deterioro cognitivo era leve- moderado afectando a la memoria, atención y orientación y no es hasta el 5.06.13 cuando este deterioro se convierte a moderado-grave, yendo progresando hasta la gravedad que determinó que fuera incapacitada totalmente, tanto para el gobierno de su persona como para la administración de sus bienes ( a excepeción del derecho de sufragio activo ,que se le mantuvo) en Sentencia de fecha 24/01/14 dictada por el Juzgado de incapacidades, 1 ª instancia de Barcelona nº 40.

B/Como quiera que en Junio de 2010, Matilde se rompió la muñeca izquierda y, dadas sus circunstancias de vejez, enfermedad y soledad, la acusada la visitaba en su domicilio asiduamente , intensificándose su amistad , Matilde , libre y voluntariamente, y sin que resulte acreditado que fuera convencida por la acusada abusando de su estado de salud ni acudiendo a métodos torcideros, le encomendó la tarea de efectuar aquellos reintegros en metálico que la mandante ( Matilde ) precisara - previa determinación de su cuantía por la mandante- y, una vez hechos sin solución de continuidad, entregárselos a dicha mandante; a lo que la acusada accedió por amistad y sin que resulte acreditado que accediese movida por un afan de enriquecimiento ilícito y sin que dicha tarea supusiera gestionar ni administrar ni controlar las cuentas de Matilde .

Para llevar a buen fin dicha tarea encomendada , Matilde , en fecha no acreditada pero, en todo caso entre junio y noviembre de 2010, nombró cotitular a la acusada en su cuenta nº NUM002 del Banco de Sabadell y autorizó a la acusada a efectuar reintegros a través de cajero automático facilitándole las claves de acceso asociadas a sendas libretas de ahorro de las que Matilde era titular en ' Caixa Catalunya' y BBVA, con nº NUM003 y NUM004 , respectivamente.

C/ En el contexto de tal acuerdo de confianza, la acusada procedió a llevar a cabo los siguientes reintegros:

1.- Entre los días 17 a 19 . 11.10, mediante la mencionada libreta de ahorros de Caixa Catalunya titularidad de Matilde , efectuó diversos reintegros a través de cajero automático por importe total de 2.300 euros.

2.- Entre los días 30.04.11 a 22.05.11, mediante la mencionada libreta de ahorros de BBVA titularidad de Matilde , efectuó diversos reintegros a través de cajero automático, por importe total de 3.500 euros.

Sin que resulte acreditado que dichas cantidades fueran incorporadas por la acusada a su patrimonio o destinadas a un fin distinto del pactado, es decir, a su entrega a Matilde .

D/ El día 1.12.10 se efectuó un abono a una agencia de viajes por importe de 1800 euros en abono de la contratación de un crucero a Roma para ese fin de año y el día 7.12.10 otro por importe de 37,62 euros y vinculado a dicho viaje, mediante tarjeta débito-crédito vinculada a la mencionada cuenta del Banco de Sabadell, sin que resulte acreditado que dichos abonos fueran efectuados por la acusada, cotitular de la cuenta junto con Matilde , de la que no queda acreditado que, en tal fecha, tuviera anuladas o gravemente mermadas sus facultades cognitivas a consecuencia de su enfermedad degenerativa.

E/ En fecha 26.05.11, Matilde ordenó una transferencia por importe de 3000 euros , desde su mencionada cuenta en el BBVA a una cuenta de la Caixa d, Estalvis de Sabadell , titularidad de la acusada, sin que resulte acreditado que la ordenante tuviera anuladas o gravemente mermadas sus facultades cognitivas a consecuencia de su enfermedad degenerativa ni que lo hicera convencida de manera torcidera por la acusada.

Fundamentos

PREVIO.- En primer lugar, procede resolver la alegada vulneración del Principio acusatorio en relación a dos de los hechos por los que acusa el M. Fiscal y por los que- se alega por la defensa- no fue interrogada su defendida en calidad de imputada en fase de instrucción.

Al respecto cabe decir que uno de los Principios Rectores del Proceso Penal es el PRINCIPIO ACUSATORIO . Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios.( S TC 12-09-95,). Los acusados han de haber prestado declaración en calidad de imputados de todos los hechos objeto de acusación; es decir, no cabe introducir hechos nuevos en los escritos de acusación.

Puesto dicho Principio en relación con los hechos objeto de acusación, y leída por este Tribunal la declaración en calidad de imputada prestada por Raimunda , en fecha 19.09.11 ( obrante a los folios 69 y 70 de las actuaciones), se comprueba que fue informada de los hechos objeto de imputación de forma resumida: 1) Apoderarse de dinero de la cuenta de la acusada ( también se le imputaba haber sustraído una TV de Matilde pero, por tal hecho, finalmente no se formuló acusación).

Pues bien, dentro de esa información genérica entran los dos hechos sobre los cuales la defensa dice no haber prestado declaración relativos a los ocurridos en abril y mayo de 2011, puesto que la declaración de imputada es de fecha ulterior: 19.09.11. En suma, para acusar por la continuidad delictiva no se han tenido en cuenta sino hechos incluidos en la declaración como imputado.

Por lo expuesto, DESESTIMAMOS la Nulidad instada.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, imputable a la acusada, previsto y penado en el arts 252 Cp en relación con los arts 250.1.6 º y 74 CP , por el que acusa el M. Fiscal.

1.- Con caracter previo y, dado que el Fiscal hace pivotar toda su acusación en el elemento subjetivo de abusar del deterioro cognitivo de Matilde , analizamos dicha cuestión.

Para ello nos circunscribimos a la fecha de los hechos ( Junio 2010 a Mayo 2011) y lo ponemos en relación al Dictamen forense obrante al folio 140 y al emitido en Juicio oral. En el se expone- en base a los informes del Hospital del Mar obrantes en la causa y a la exploración de Matilde por la perito-forense- que Matilde comenzó a desarrollar , alrededor del 15.11.10, un cuadro de deterioro cognitivo , siéndole diagnosticada la enfermedad de Alzheimer el 10.03.11, si bien en este momento el grado de deterioro cognitivo era leve- moderado afectando a la memoria, atención y orientación y no es hasta el 5.06.13 cuando este deterioro se convierte a moderado-grave, habiendo progresado hasta la gravedad que determinó que fuera incapacitada totalmente, tanto para el gobierno de su persona como para la administración de sus bienes ( a excepeción del derecho de sufragio activo ,que se le mantuvo) en Sentencia de fecha 24/01/14 dictada por el Juzgado de incapacidades, 1 ª instancia de Barcelona nº 40.

Concluye la forense en su Dictamen que, a la fecha de los hechos( Junio 2010 a Mayo 2011) Matilde tenía conservada su facultad cognitiva puesto que estos hechos concretos objeto de enjuiciamiento son de escasa complejidad. Conclusión que reitera en Juicio y a la que añade, a preguntas de la acusación, que en este tiempo no era manipulable por su incipiente enfermedad, lo podría ser, en todo caso, por su circunstancia genérica de soledad, dado que , en tal situación, cualquier persona confía en aquellos que muestran algo de interés por ella.

Por ende el hacerla cotitular de una cuenta y el facilitarle el nº secreto de las otras dos libretas para efectuar extracciones en metálico, fue un acto libre y voluntario, como libre y voluntario fue el encargo que hizo a la acusada consistente en : las diversas extracciones dinerarias objeto de acusación.

2.- Dicho esto, entramos en la valoración de los hechos probados en relación con la calificación jurídica objeto de acusación.

Tan solo los hechos expuestos en el páragrafo C, de haber quedado acreditados los elementos del tipo, constituirian delito de apropiación indebida, pero no se ha producido tal acreditación, como analizamos a continuación.

De la propia redacción legal del art. 252 C.P . , reiterada Doctrina del TS ( S 24 de Junio del 2008) distingue dos comportamientos delicictivos bien diferentes:

a.- El clásico acto de Apropiación Indebida, en el que el sujeto activo del delito SE APROPIA e incorpora a su patrimonio dinero.. o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que había recibido ( y adquirido así su posesión legítima) por cualquier TITULO que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, produciendo, a consecuencia de esa acción de apropiación, un perjuicio al sujeto pasivo del delito.

b.- El acto de Apropiación Indebida en el que el sujeto activo del delito DISTRAE o, lo que es lo mismo, da una finalidad distinta a la pactada, al dinero... que había recibido en virtud de algunos de esos Títulos a que se refiere el art 252 CP , con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo del delito.

Tanto en una como en la otra modalidad es necesario acreditar la existencia de ese TITULO. Se trata, por tanto, de un tipo penal de los denominados ' en blanco' al remitir a una previa obligación ' inter-partes' de carácter civil, que actúa de soporte para la comisión del hecho delicitivo.

' A priori', ya es harto complicado probar un delito de apropiación indebida por la sola declaración de las partes, sin soporte documental, dado que, no olvidemos, tal delito exige , como requisito ' sine qua non' la existencia de una vinculación contractual entre las partes , es decir, la existencia de un título que genere la obligación de entregar o devolver; título que no se documentó en el caso presente.

No obstante lo cual, la acusación parte de la base de que Matilde encomendó exclusivamente a la acusada la tarea de efectuar aquellos reintegros en metálico que Matilde precisara para sus necesidades y, una vez hechos sin solución de continuidad, entregárselos a dicha mandante; lo cual es corroborado tanto por Matilde como por la acusada, si bien la primera dice que la convenció y la segunda que accedió por hacerle un favor, pero las motivaciones son intrascendentes en este análisis. Lo determinante es que esa tarea encomendada que ha quedado acreditada constituye un contrato de MANDATO GRATUITO previsto en el art 1709 y ss C.Civil , por el que ' una persona se obliga a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra', y no un contrato de Gestión o administración de cuentas bancarias, puesto que ello es mucho más extenso y general y aquí la tarea encomendada era muy concreta.

Acreditado el título que vinculaba a ambas partes y en el que Matilde era la mandante y la acusada la mandataria, para que exista delito de apropiación indebida , en cualquiera de sus dos modalidades, se precisa acreditar dos momentos en el actuar de la acusada:

1º.- Que extrajo el dinero metálico ordenado por la mandante

2º.- Que no lo entregó a la mandante

El primer momento , expuesto en el parágrafo C/ del relato de hechos probados, queda acreditado por prueba documental y por propia admisión de la acusada al serle exhibidos los extractos a los folios 9, y 54, de forma que , entre los días 17 a 19 . 11.10, la acusada efectuó diversos reintegros por importe total de 2.300 euros y los días 30.04.11 a 22.05.11, efectuó diversos reintegros , por importe total de 3.500 euros.

En cuanto al segundo momento, lo primero que llama la atención es que Matilde no afirma la mayor , es decir, que la acusada se haya quedado con su dinero, declara en juicio que ' lo supone, pero que no lo sabe', lo que no entra en contradicción con lo declarado en su denuncia ( folio 5) ni en sede instructora (folio 19), en ambos casos acompañada de una asistente social y donde declaró que ' tuvo conocimiento a través de las asistentes sociales que la acusada le sacó dinero de las cuentas' , cosa que no es extraña porque ella le había autorizado a ello, pero tampoco afirma Matilde que la acusada no le entregó a ella tal dinero extraído

De otro lado, hay que tener en cuenta que en el delito estudiado, se desplaza la carga de la prueba en la acusada, de forma que es ella quien deberá de acreditar que se lo entregó a Matilde . Sin embargo, en el caso presente, todo era verbal, basado en una relación de confianza y amistad, de ahí que solo contamos con su declaración de que le sacaba el dinero que Matilde le pedía - bien iban las dos juntas, bien iba sola la acusada cuando Matilde no podía desplazarse al banco- y se lo entregaba.

Dicha declaración se encuentra corroborada en dos extraciones : el 2.05.11, de 800 euros y el 16.05.11, de 600 euros justificadas por recibos firmados por Matilde a solicitud de la acusada ( obrantes a los folios 112 y 113) y que se los exigió tras las desavenencias surgidas entre ambas a raiz de la contratación de un crucero a Roma. Dichos recibos constituyen prueba documental no impugnada puesto que el Juez Instructor no consideró precisa la pràctica de prueba pericial caligráfica propuesta por la defensa de la entonces imputada para acreditar que la firma era de Matilde ; firma de los resguardos cuya rúbrica es muy similar a la obrante al folio 33 del Rollo ( cuando Matilde firma una citación) y a pesar de que en Juicio y, previa exhibición haya declarado que no es su firma porque siempre firma con nombre y apellidos, lo cual se ha demostrado ( con la firma de la citación al folio 33) que no siempre es así.

A dicha corroboración parcial, debemos añadir la acreditación en juicio de los siguientes hechos:

- El alquiler del piso de Matilde : 800 euros, se abonaba en metálico en la gestoria , por lo que, primero, había que sacar 800 euros/mes de la cuenta ( ojo, hubo que abonar alquileres de noviembre 2010 a mayo de 2011) .

-El hermanastro de Matilde declara que comprobó, tras ser avisado por las asistentes sociales en julio de 2011 ( hasta dicho momento no mantenía ningún tipo de relación con Matilde porque no eran compatibles sus caracteres, según él declara), que se habían duplicado pagos del alquiler, diciendo literalmente: ' el alquiler se abonó dos veces durante varios meses'.

Si tenemos en cuenta que el total de las extracciones entre Noviembre y Mayo fueron de 5.700 euros y que ya solo el alquiler de esos 7 meses ascendía a 5.600 euros, la conclusión a la que llegamos es que el dinero extraido por la acusada- por encargo de Matilde - se destinó a pagar el alquiler y poco más para la compra de algún producto necesario.

Por último, consta en los informes médicos del Hospital del Mar(folios 21 y 141) que vivía sola pero que iban a su casa: asistentes sociales, una persona que le hacía la limpieza, una persona que la bañaba... Que no sabía dónde dejaba el dinero.

Por todo ello no queda acreditado la segunda fase del delito: la no entrega a Matilde , por parte de la acusada, del metálico extraido por orden de aquélla. De lo que se sigue que Principio rector de interpretación de la prueba ' In dubio pro reo obliga a la absolución por el delito objeto de acusacion

3.- El hecho expuesto en el parágrafo D/ del relato de hechos probados, no se apoya en el título de mandato estudiado ni en ningún otro capaz de generar un delito de apropiación indebida. Es una compra de un crucero para fin de año, lo que resulta acreditado al folio 173 en el que se refleja la contratación de un flete a Roma a nombre de Matilde . Lo que no resulta acreditado es que el abono de dicho viaje- mediante tarjeta asociada a cuenta de Matilde del BBVA- se hiciera por la acusada, quien lo niega y, en pura lógica, nunca pudo ser abonado por la acusada porque ella no era cotitular de dicha cuenta de Matilde en el BBVA sino que tan sólo le había sido facilitado por Matilde el nº secreto para extracciones de cajero, de lo que se sigue que, en la agencia de viajes, al pagar con tarjeta exigirían el DNI y la titular no era la acusada sino Matilde . En cualquier caso, lo único acreditado es que Matilde contrató pasaje para ir a Roma a fin de año y que abonó su pasaje y el de los nietos de la acusada ( folio 173) junto con la acusada que abonó el suyo y el de sus dos hijos y yerno ( folio 172), pero no resulta acreditado que Matilde accediera a contratar el viaje y a pagar el viaje de los tres nietos de la acusada con engaño ( lo que, de todas formas, hubiera dado lugar a un delito de estafa y no al delito por el que se acusa). Si , a causa de este viaje al que Matilde , finalmente, no fue y no le devolvieron el dinero en la agencia , ambas amigas discutieron, es algo ajeno al delito. En suma, lo acreditado es una compra de un viaje no delictiva.

4.- El hecho expuesto en el parágrafo E/ del relato de hechos probados, tampoco se apoya en el título de mandato estudiado ni en ningún otro capaz de generar un delito de apropiación indebida . Ello es así porque quien aparece como ordenante de esa transferencia por 3000 euros con destino a una cuenta titularidad de la acusada, que aparece como beneficiaria, no es la acusada, sino Matilde ( folio 88, 55). No se acredita que no ordenara dicha transferencia libremente bien, como contribución a un negocio emprendido por la hija de la acusada- como ésta, y su propia hija destinataria, afirman,-bien por cualquier otro motivo

En cualquier caso, para las conductas D/ y E/ :- no se acredita delito estafa ( por el que no se acusa) ni, mucho menos de apropiación indebida porque no hay titulo por el que se entregue para determinada finalidad ni para devolverlo a quien lo entrega. Es una C-venta y una transferencia; actos de disposición y si se considera que han sido efectuados con voluntad viciada de Matilde , quien se considere perjudicado deberá de interponer una Demanda ante la Jurisdicción civil solicitando la Rescisión de tales contratos.

SEGUNDO.- Por las razones ya expuestas y, en virtud del Pr ' In dubio pro reo', ABSOLVEMOS a la acusada del delito continuado de apropiación indebida por el que se la acusa.

TERCERO.- Declaramos las costas de oficio. ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a : Raimunda del delito continuado de apropiación indebida por el que se le acusa. DECLARAMOS las costas de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes. Frente a la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados, los Ilmos Sres Magistrados que componen el Tribunal .

PUBLICACIÓN.- Por la Magistrada-Ponente , en el día de su entrega en esta Secretaría. Doy fe.