Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 64/2005 de 07 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Procedimiento Abreviado nº 64/05

Diligencias previas nº 5060/04

Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona

SENTENCIA nº

Iltmos. Srs.:

Dª Elena Guindulain Oliveras

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Carlos González Zorrilla

En la ciudad de Barcelona, a 7 de julio del año dos mil seis.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito Contra la Salud Pública , siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado:

Lucas , hijo de Okorie y de Esther, nacido en Nigeria el día 16.1.70 en, con NIE: NUM000 , y último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM001 - NUM002 de Barcelona, y en libertad provisional, de la que ha sido privado por esta causa los días 17 al 19 de noviembre de 2004 y del 29 de mayo al 4 de julio de 2006, representado por el Procurador D. Adam Mur Minguell y asistido del Letrado D. Enrique Chinchilla Ballesta.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito Contra la Salud Pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a a salud reputando al acusado autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitó que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, multa de 900 euros y pago de las costas procesales. En atención a lo dispuesto en el art. 89 del C.P , interesó que la pena de prisión fuese sustituida por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar durante 10 años y la destrucción de las sustancia intervenidas.

Cuarto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.

Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- El acusado, Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad nigeriana, quien no tiene autorización para residir en España, el día 17 de noviembre de 2004, alrededor de las 20,10 horas, fue detenido cuando se hallaba en el rellano de las escaleras del tercer piso del inmueble sito en la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Barcelona donde residía, teniendo en su poder diversas sustancias que destinaba a la venta a terceros que hubieran alcanzado en el mercado ilícito una cantidad total de 498 euros. Así, escondidos en sus genitales portaba: 29 pastillas de Trankimazin 2 mg. y 30 comprimidos de Trankimazin 1 mg. (conteniendo como principio activo alprozalam), que guardaba en dos envoltorios plásticos que contenían respectivamente 2,156 gramos (dos gramos y ciento cincuenta y seis miligramos) de heroína valorados en 140 euros en ambos casos con un porcentaje de riqueza en heroína base del 51,53%, y 0'502 gramos (cero gramos y quinientos dos miligramos) de cocaína valorados en 30 euros con una riqueza en cocaína base del 55,19%. Igualmente llevaba en un bolsillo superior de su cazadora: 5 trozos de hachis con un peso neto total de 32,921 gramos (treinta y dos gramos y novecientos veintiún miligramos) y un valor de 150 euros, sustancia que contiene como principios activos cannabinol y delta-9- tetrahidrocannabinol.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme al art. 368 del Código Penal .

Los elementos configuradores del tipo penal vienen determinados por la posesión de heroína, cocaína, hachís y Trankimazín (ver análisis químico no impugnado, folios 38 a 40 y 49 y 50).

No se ha cuestionado, desde luego, que el hachís, cuyo principio activo es el tetrahidrocannabinol (TCH), y la heroína y la cocaína tengan la consideración legal de sustancias estupefacientes conforme a la Ley 17/1967 de 8 de abril ; al hallarse incluido en la Lista I de las Anexas a la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de junio de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966 (BOE 22.4.66), y enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, ratificado por España mediante Instrumento de 15 de diciembre de 1976 (BOE 15.2.77); siendo establecido su texto definitivo por el Secretario General de la Organización de Naciones Unidas el 8 de agosto de 1975 (BOE 4.11.81).

A las referidas Listas Anexas a la Convención Única se remite más recientemente, para establecer el concepto legal de estupefacientes, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, ratificada por España mediante Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE 10.11.90; Tratados Internacionales cuya publicación determina su integración en el ordenamiento interno conforme a los arts. 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Código Civil.

No obstante, el hachís está considerado por la doctrina jurisprudencial como sustancia que no causa grave daño a la salud (por todas, SSTS 21.2.90 y 19.7.93, y 11.3.1999 , entre otras muchas), al igual que el Trankimazin -alprazolam- (SSTS de 10.7.2001 y 29.1.2002 , entre otras). Pero la condena lógicamente en este caso por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, se hace en consideración a la cocaína y la heroína.

Tampoco se ha puesto en duda durante el proceso la capacidad de la heroína y la cocaína para causar un grave daño a la salud por la intensidad de sus efectos adictivos, por su tolerancia aguda, que obliga a aumentar progresivamente las dosis para producir los mismos efectos, y por las importantes secuelas psíquicas y somáticas que ocasiona su consumo continuado, tal como señala una prolija jurisprudencia (a título ilustrativo, SSTS 23.1.92, 1.4.96 , 29.12.97 y 30.1.1998, entre otras, respecto a la heroína y SSTS 2.10.95, 26.1.96, 15.6.1999 y 24.7.2000 , respecto a la cocaína).

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios y en cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento moral de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24. 2 de la Constitución Española , puede citarse de una lado, las declaraciones de los agentes que han sido unánimes y contundentes, ya que ambos manifiestan que la Guardia Urbana montó un dispositivo en los alrededores de la vivienda que habita el acusado ya que tenían constancia de que se vendía droga, y sus compañeros observaron una transacción de droga por dinero, que el individuo que realizaba la venta fue a la confluencia de la calle Ciudad con Hércules, y acto seguido se dirigió hacia un edificio de la calle Ciudad, que esperaron que el individuo saliera de nuevo y le detuvieron una vez en la portería. En ese momento ellos advirtieron que éste daba la voz de alarma a un individuo que bajaba, e intervinieron ya que fueron corriendo detrás del segundo individuo y le detuvieron en el rellano de la escalera del tercer piso cuando llamaba a la puerta de una de las viviendas. Señalan que en el cacheo le ocuparon al acusado en sus genitales y la chaqueta que portaba la droga que ha sido descrita anteriormente. El agente NUM003 significa, que le volvieron a detener en otra ocasión cuando estaba vendiendo droga y que es conocido porque se dedica a este tipo de hechos. Sobre el supuesto de que los agentes le introdujeran la droga como manifiesta el acusado, no hay constancia en las actuaciones de que así fuera, preguntados sobre este extremo los agentes lo han negado rotundamente, sin que haya motivos espurios que evidencien lo contrario.

Que la droga iba destinada al tráfico se infiere inequívocamente de la diversidad de sustancias estupefacientes halladas en posesión del inculpado - heroína, cocaína, hachís, además de 59 pastillas de Trankimazín - las sospechas que los agentes actuantes tenían de que en la zona existiera tráfico de estupefacientes, sin que haya quedado acreditado que las sustancias intervenidas fueran para el consumo personal del inculpado, quien vivía en el edifico que fue detenido y ningún sentido por ello tenía que tal cantidad fuese portada por quien además no tiene medios de vida conocidos. Es irrelevante que no se le ocupase cantidad alguna de dinero, pues salía de su domicilio y se dirigía a realizar la venta, lo que no pudo llevar a cabo siendo advertido por su compañero de que estaba siendo detenido, por lo que debe concluirse, con arreglo a las normas de la lógica, que el acusado tenía destinadas las sustancias intervenidas a su transmisión a terceras personas.

Por otra parte, la circunstancia de que los agentes actuantes no observaran ningún intercambio consumado de droga por dinero, en modo alguno impide la aplicación del tipo descrito en el citado art. 368 del C.P . que, según una abundante y pacífica jurisprudencia, se configura como una infracción de mera actividad y de peligro abstracto (en este sentido, SSTS 3.4-97 y 28.4.98 )..

TERCERO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer y de conformidad con el art. 368 procede imponer al acusado la pena de 3 años de prisión, mínima extensión del marco penológico aplicable (de 3 a 9 años de prisión) dada la pequeña escala del tráfico enjuiciado. Y multa de 498 euros, coincidente aproximadamente con el de la droga intervenida, según los Baremos de la Oficina Nacional de Estupefacientes, y con la responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago de dicha multa.

En atención a lo dispuesto en el art. 89 del C.P , la pena de prisión será sustituida por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar durante 10 años.

SEXTO.- Por imperativo de los arts. 127 y 374 del C.P ., decretamos el comiso de la droga intervenida, toda la cual será destruida, de no haber sido consumida ya en su análisis.

SÉPTIMO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Lucas , como autor de un delito de contra la salud pública, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 498 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago, a razón de un día por cada 124,5 euros o fracción superior que dejase de satisfacer, previa excusión de sus bienes, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y de la responsabilidad subsidiaria que se impone, abónesele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa si no le ha sido abonado ya en otra.

En atención a lo dispuesto en el art. 89 del C.P , la pena de prisión será sustituida por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar durante 10 años.

Decretamos el comiso de la droga incautada, que será destruida, de no haber sido consumida en su análisis.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha, fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.