Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 9/2009 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 9/09

Sumario nº 1/08

Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

D.º José Mª Assalit Vives

D.º Enrique Rovira del Canto

D.ª Olga Roige Vila

En la ciudad de Barcelona, a seis de abril de dos mil diez.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 9/09, Sumario nº 1/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Badalona, por un presunto delito contra la salud pública, contra Fulgencio , nacido el 4 de noviembre de 1976 en Ocotepeque (Honduras), hijo de Rigoberto y de Irma, con tarjeta de identificación de Hondura nº NUM000 , en situación de libertad por esta causa; contra Ovidio , nacido el día 4 de agosto de 1976 a Sialkoe (Pakistán), hijo de Hussein y de Mujtayr, con N.I.E.: NUM001 , privado de libertad por esta causa desde 25 de abril de 2007; contra Jesús Ángel , nacido el 29 de septiembre de 1977 en Hafizabad (Pakistán), hijo de Zakir y de Sarwar, con N.I.E.: NUM002 , privado de libertad por esta causa desde el día 25 de abril de 2007; y contra Cesar , nacido en Sargodha (Pakistán) el 7 de agosto de 1970, hijo de Hussain y de Zainab Bibi, en situación de libertad por esta causa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y los acusados, representados por los Procuradores de los Tribunales D.ª Aranxa Reche Calduch, D.ª Montserrat Socias Baeza, D.ª Marta Navarro Roset y D.º José Castro Carnero, respectivamente; y defendidos por los Letrados D.ª Nuria Berdun Ortiz, Dº Jesús L. Andreu Escartin, D.º José L. Suárez Fuster y D.ª Anabel García Román, respectivamente; y siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D.º José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Fulgencio , Ovidio , Jesús Ángel y Cesar calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias gravemente dañosas en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código penal , considerando autores a los acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusiera a cada uno de ellos la pena de once años de prisión y la pena de multa de 1.200.000.-Euros, así como condena en costas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados Fulgencio , Jesús Ángel y Cesar en sus conclusiones definitivas se mostraron disconformes con las del Ministerio Fiscal y solicitaron la absolución de sus respectivos defendidos; y la defensa de Ovidio consideró que los hechos eran constitutivos de delito, considerando autor a su defendido, e interesó se le impusiera la condena más favorable que en derecho proceda dado el arrepentimiento mostrado desde el primer momento.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código penal .

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones de los agentes de la autoridad que sorprendieron a tres de los acusados - Ovidio , Jesús Ángel y Fulgencio -, junto a un cuarto individuo que huyó del lugar ante la presencia de los agentes, cuando sacaban de la furgoneta las bolsas conteniendo los pantalones, que a su vez contenían la heroína con el peso y riqueza consignados en los hechos declarados probados, y las intentaban introducir en el edificio sito en la dirección también consignada en tales hechos; por las declaraciones de los referidos tres acusados que admitieron el transporte de tales bolsas desde el establecimiento comercial "Car Wash" hasta el repetido domicilio, aunque únicamente Ovidio admitió que conocía su contenido en sustancia estupefaciente cuando realizó el expresado trasporte; por la declaración de un empleado del citado "Car Wash"; y por el informe pericial relativo a la naturaleza, peso y riqueza de la sustancia estupefaciente, peritos que en el plenario informaron ratificando su informe obrante a los folios 377 y siguientes; lo que ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimado suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia.

Es casi innecesario decir que el transporte subrepticio de una droga como la heroína, encaja entre las conductas favorecedoras o facilitadoras de su ilegal consumo, y su tenencia, mientras se transporta, una forma de posesión de la misma encaminada a fines favorecedores o facilitadores del consumo. Comoquiera que la posesión de una tan gran cantidad como la transportada no podía destinarse al propio consumo del portador es claro que el destino de la heroína era su entrada en el tráfico con el fin de proporcionarla a consumidores o sea que, exactamente, los hechos descritos en la narración fáctica tienen su encaje en la figura delictiva tipificada en el actual artículo 368 del Código Penal .

De acuerdo con el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 se aprecia la notoria importancia en la heroína desde 300 gramos puros. En el caso enjuiciado la cantidad de heroína, una vez calculada al 100%, excede claramente de tal cantidad.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, Ovidio , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

En efecto, el citado acusado reconoció en el acto del juicio que era conocedor de lo que contenían las cajas, luego las bolsas, a que hacen mención los hechos declarados probados de la sentencia recurrida: heroína, incluso en cuanto a su elevada cuantía. También reconoció su intervención en el trasporte de la misma. Ya en su primera declaración, en fecha 27 de abril de 2007 -dos días después de ocurridos los hechos-, ante el Juez de Instrucción reconoció los hechos.

Ello se halla corroborado por la declaración de los agentes de la autoridad en el acto del juicio, que viene a confirmar en lo esencial sus anteriores declaraciones en la causa, conforme este acusado tenía una actitud de dirección y vigilante del entorno cuando fue sorprendido trasladando las bolsas desde la furgoneta hasta el inmueble.

TERCERO.- Del expresado delito también es responsable, en concepto de autor, Jesús Ángel , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Este acusado ha negado en todo momento que conociera que las cajas y bolsas de constante referencia, que transportó en la furgoneta conducida por él, contuvieran heroína. Mantiene que, entre otras ocupaciones, se dedica a efectuar pequeños transportes de mercancías mediante la expresada furgoneta. Sobre este particular existe prueba que apoya su versión, no sólo la declaración del resto de los acusados, sino de otros testigos en el plenario. Como ocurre en relación a los otros acusados, el acusado que reconoce los hechos, Ovidio , lo exculpa.

Es pacífico que de la apariencia externa de las cajas cerradas, luego bolsas, no podía deducirse que contuvieran pantalones en los que se hallara oculta la heroína, cajas que además provenían de un transporte aéreo. Únicamente abriéndolas podía percibirse un olor químico que hacía sospechar tal particular, lo que ocurrió cuando los agentes de la autoridad las abrieron.

No obstante, este Tribunal ha llegado a la convicción de que Jesús Ángel conocía que las bolsas que trasportó contenían heroína.

Jesús Ángel conocía a Victorino -que según mantuvo el acusado Ovidio era el jefe de la trama criminal-, y que ahora se halla en rebeldía.

En Jesús Ángel concurre no sólo el hecho de que trasportara la heroína en su furgoneta, sino que en él además se dan otros elementos indiciarios que convergen necesariamente a un tal conocimiento. En efecto, a nuestro entender es de especial significación que Jesús Ángel hubiera sido uno de los que acudieron al establecimiento "Car Wash" la mañana del día 23 de abril para inspeccionar el local donde por la tarde se depositarían las cajas provenientes del aeropuerto. Acompañó al citado Victorino . Todo ello lo reconoció en su declaración ante el Juez de Instrucción con intervención de su Letrado (folio 459). En el acto del juicio oral nada indicó sobre el particular. Pero es que también Basilio , trabajador del Car Wash, en el acto del juicio oral mantuvo que Jesús Ángel estuvo tanto en la mañana del día 23 de abril como en la tarde del mismo día y en su declaración ante el Juez de Instrucción con intervención del Letrado de dicho acusado (folio 316) explicó que el conductor de la furgoneta el día 25 de abril - Jesús Ángel - había estado en la descarga de la mercancía la tarde del día 23 de abril pero sin traer la furgoneta, venía en el interior de un vehículo Mercedes de color gris.

El día 25 de abril en que Jesús Ángel trasportó las bolsas, donde se habían introducido parte de los pantalones, desde el establecimiento hasta el edificio donde fueron sorprendidos por los agentes de la autoridad.

Nótese que fue la noche del 24 al 25 de abril cuando en el repetido establecimiento se introdujeron los pantalones -desde las cajas-, en las bolsas, habiendo participado el acusado Ovidio -según reconoció en el plenario-. Basilio , trabajador del Car Wash en el acto del juicio oral confirmó que efectivamente parte de la mercancía desapareció y quedaron unas bolsas que fueron las trasportadas el 25 por la furgoneta de Jesús Ángel .

En conclusión, de lo expuesto, son indicios de cargo de la máxima relevancia que Jesús Ángel acudiera al Car Wash la mañana del día 23 de abril y también la tarde del mismo día sin efectuar ninguna labor de trasporte de mercancía. No llevaba dicho día su furgoneta.

Y son de la máxima relevancia porque indican que Jesús Ángel no sólo se dedicó, en el presente caso a transportar la mercancía el día 25 de abril sino a efectuar labores de inspección del lugar en que quedaría depositada o almacenada -el Car Wash- (mañana del 23 de abril), y a controlar la recepción y descarga de la mercancía en el expresado establecimiento (tarde del 23 de abril), lo que evidentemente no haría quien únicamente se dedica al transporte desconocedor del contenido ilícito de lo que transporta.

CUARTO.- No se considera responsable del repetido delito al acusado Fulgencio , por no hallarse probado sin género de duda que éste conociera que las bolsas que ayudó a cargar y descargar contuvieran heroína.

En efecto, el referido acusado ha negado su participación en los hechos desde el primer momento, incluso en el momento de ser detenido ya explicó a los agentes de la autoridad el motivo por el que era uno de los ocupantes de la furgoneta conducida por el acusado Jesús Ángel y que trasladó las bolsas mencionadas desde el establecimiento denominado "Car Wash" hasta el portal del edificio señalado en los hechos declarados probados. El motivo era que tenía que cumplir con un encargo que le había efectuado el titular de una frutería en la que él trabajaba: trasladarse a Mercabarna para adquirir fruta y a tal fin le había provisto de una lista de productos a adquirir y dinero en efectivo; y al no tener furgoneta la frutería debía trasladarse a Mercabarna con la conducida por el acusado Jesús Ángel . No estando previsto inicialmente que Jesús Ángel decidiera efectuar un transporte antes: el de autos, por lo que Fulgencio se vio obligado a acompañarlo para luego cumplir el encargo recibido de su empleador.

Apoyaría su versión de los hechos, haciéndola razonable, el que la testifical practicada en el plenario toda ella resulta coincidente sobre el particular: El titular de la frutería declara en este sentido, una testigo cliente de la frutería confirma que efectivamente trabajaba en ella, los agentes que lo detuvieron también señalan que explicó los hechos en este sentido. Por otro lado el acusado Ovidio , que reconoce ser autor de los hechos lo exculpa, y el acusado Jesús Ángel , que por el contrario no reconoce los hechos, coincide en lo esencial con la tesis de Fulgencio . Nótese que en el propio escrito de acusación se afirma que los 800.- Euros que éste portaba al ser detenido pertenecían al titular de la frutería.

Es cierto que de la prueba practicada se desprende que Fulgencio no sólo acompañó a Jesús Ángel en todo el trayecto, sino que también ayudó a cargar las bolsas en la furgoneta, tanto en el Car Wash, como a descargarlas cuando llegaron a su destino, al ser sorprendidos por los agentes de la autoridad, pero a nuestro entender no conlleva necesariamente el que conociera el contenido ilícito de las bolsas, ya que es una hipótesis razonable también el que teniendo prisa por cumplir su encargo de ir a Mercabarna a comprar fruta para el establecimiento en el que trabajaba como dependiente, ayudara a tales menesteres para que la carga y descarga fuera rápida.

Así pues, siendo razonable la hipótesis favorable a Fulgencio , ya mencionada, debe preferirse ésta a la de la tesis, también razonable, de la acusación, en aplicación del principio "in dubio pro reo", y en consecuencia procede absolver a este acusado de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él, con declaración de un quinto de las costas de oficio.

QUINTO.- No se considera responsable del repetido delito al acusado Cesar , por no haberse probado sin género de duda que éste conociera que las cajas y bolsas que autorizó depositar en su establecimiento denominado "Car Wash" contuvieran heroína.

Son indicios que apoyarían la tesis de la acusación el que Cesar prestara la autorización, y las llaves del establecimiento, al supuesto jefe de la trama criminal, es decir Victorino (en rebeldía), -según mantuvo el acusado Ovidio -, lo que permitió que tales cajas quedaran depositadas en el establecimiento y que en la noche del día 24 a 25 de abril parte de la mercancía, quizás selección de la misma pudiera ser efectuada por los autores del hecho. Además resulta que, según el listado de llamadas telefónicas entre los teléfonos de ambos, éstas son variadas los días de autos (folio 671).

No obstante la tesis favorable al acusado también resulta razonable: Fue un favor que le pidió el expresado Victorino que era de Pakistán, como él, y amigo suyo.

Apoyaría la expresada tesis de este acusado que Ovidio -que reconoció ser autor de los hechos- no lo incrimina; que este hecho fue puntual, según declaró uno de los empleados del Car Wash -de titularidad de Cesar - (que ya no trabaja en la actualidad en dicho establecimiento y que resultó creíble en el acto del juicio oral), es decir, era la primera vez que ocurría: quedar depositadas cajas en el establecimiento; que de la declaración de dicho empleado también se desprende que llagadas las cajas al Car Wash hasta que salieron las bolsas conteniendo el resto de los pantalones su empleador, Cesar , no acudió al establecimiento, es decir no realizó ninguna labor de control, también es un dato de descargo que el mismo día en que por la tarde llegaron las cajas al Car Wash, Victorino -presunto jefe de la trama criminal según Ovidio - fue a inspeccionar el establecimiento sin que estuviera presente el repetido acusado Cesar . Nótese además que las cajas, luego bolsas, estuvieron la mayor parte del tiempo también a disposición de los trabajadores del Car Wash.

Así pues, siendo razonable la hipótesis favorable a Cesar , debe preferirse ésta a la de la tesis, también razonable, de la acusación, en aplicación del principio "in dubio pro reo", y en consecuencia procede absolver a este acusado de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él, con declaración de un quinto de las costas de oficio.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados, salvo la atenuante del artículo 21.4ª del Código penal de confesión en el acusado Ovidio , pues desde el primer momento reconoció los hechos lo que desde luego ha facilitado su enjuiciamiento y en parte colaboró con la investigación, lo que comporta que se le imponga la mínima pena prevista en los artículos 368 y 369 del mismo Código , aunque no se le aplica mayor rebaja penológica ya que exculpa a Jesús Ángel cuando se dicta sentencia condenatoria contra él.

SÉPTIMO.- A los acusado se les imponen las penas consignadas en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 368, 369, 66.1.6ª y 66.1.ª del Código Penal , atendiendo la cantidad de heroína que transportaron en relación la que determina la notoria importancia, y teniendo en cuenta con respecto a Ovidio lo ya expuesto en el anterior apartado sexto.

El valor del gramo de heroína se considera el de 60.-Euros por gramo de acuerdo con lo declarado por dos testigos, agentes de la autoridad, en el acto del juicio oral, por lo que la multa que se impone es la del doble de su valor teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, fundamentalmente que no se puede determinar que fueran los dueños de la misma. Es decir el doble de 266.280.-Euros: 532.560.-Euros.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

OCTAVO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ovidio y a Jesús Ángel como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo la atenuante del artículo 21.4ª del Código penal de confesión en el acusado Ovidio ; a Jesús Ángel a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, a las accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA EUROS (532.560.-Euros); y a Ovidio a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA EUROS (532.560.-Euros); con expresas imposición de un quinto de las costas a cada uno de ellos.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal que se impone, se les abona el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fulgencio y a Cesar de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra ellos, con declaración de dos quintos de las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.