Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 94/2006 de 14 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 94/2006 - R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 202/2005

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a catorce de julio del año dos mil seis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de robo de uso de vehículo a motor y delito intentado de robo con fuerza en las cosas, que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procuradora Sra. Gómez Bare en nombre y representación de Gabriela contra la sentencia dictada en los mismos el día 23 de diciembre de 2005 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia es el siguiente:

"Que los acusados Enrique y Gabriela - ambos mayores de edad penal y condenados ejecutoriamente, entre otras sentencias, el primero por sentencia firme el día 12 de diciembre de 2000 como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión que quedó extinguida el día 25 de agosto de 2003 y la segunda, también como autora de un delito de robo con fuerza, por sentencia firme el día 6 de mayo de 1999 a la pena de cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria (sic), pena cuya ejecución fue suspendida por el plazo de dos años el día 4 de noviembre de 1999 y que quedó extinguida el día 27 de julio de 2003 -, sobre las 01:00 horas del día 10 de agosto de 2004, se dirigieron en el vehículo marca Ford modelo Orion, matrícula H-....-HD , que poco antes habían cogido, tras acceder a su interior violentando la cerradura, en la calle Rambla del Cazador de Barcelona, donde su propietario, Luis Pablo , lo había dejado estacionado perfectamente cerrado, hasta la calle Garrotxa de la misma localidad, donde embistieron con la parte trasera del vehículo la puerta de entrada del bar "SE7", sito en el nº 25 de dicha calle.

Tras esta primera embestida, en la que la reja metálica del bar no llegó a ceder del todo, los acusados abandonaron el lugar en el vehículo indicado, regresando apenas unos minutos después para comprobar si era posible el acceso al bar, tras lo cual, reiniciaron la marcha, siendo de inmediato perseguidos por dos vehículos policiales, ya que, tras la embestida contra la puerta del bar, habían acudido al lugar dos patrullas de la Guardia urbana alertadas por el aviso dado por vecinos del inmueble sobre lo sucedido y uno de los agentes que se había apeado del vehículo policial y quedado en el lugar mientras sus compañeros intentaban localizar el vehículo Ford Orion de acuerdo con los datos dados por los testigos, al ver a los acusados en el vehículo junto al bar, dio aviso por radio a los otros agentes que comenzaron la persecución.

En el curso de la persecución, los acusados, huyendo, volvieron a pasar por la misma calle del bar "SE7", donde aún se encontraba el agente de la Guardia urbana nº NUM000 , que, al ver cómo se aproximaba el vehículo, colocó un contenedor de basura en medio de la calzada para impedir su paso, pero el acusado Enrique , que era quien conducía el coche, lejos de detenerse, embistió el contenedor y, aunque en un primer momento no pudo seguir su marcha, tras realizar unas rápidas maniobras, logró continuar circulando, consiguiendo darse a la fuga porque los vehículos policiales que le seguían tuvieron que detenerse al haber quedado obstaculizada la vía por el contenedor de basura.

No obstante, tras retirar el obstáculo, los agentes de la Guardia Urbana continuaron con la búsqueda de los acusados, localizando el vehículo Ford Orion matrícula H-....-HD sin los ocupantes en la calle Puerto Príncipe. Siguiendo las indicaciones de unos testigos que les dieron la descripción de las personas que habían dejado abandonado en dicho lugar el vehículo y la dirección por donde se habían ido, localizaron a los acusados en las proximidades, sentados en un banco sito en el Paseo Maragall, procediendo a su detención.

El bar "SE7", propiedad de Sebastián y Baltasar , resultó con daños cuya reparación provisional y urgente ascendió a 464 euros, habiendo sido indemnizados los propietarios por su compañía aseguradora en la suma de 928,93 euros.

El vehículo Ford Orion matrícula H-....-HD , cuyo valor venal era de 1.200 euros, resultó con daños cuya reparación ascendía a 2.276,67 euros, habiendo sido indemnizado el propietario, que no consta que haya reparado el vehículo, por su propia compañía de seguros con el importe del valor venal del vehículo".

Tercero.- La parte dispositiva de la sentencia apelada condena a los dos acusados como autores de un delito de robo de uso de vehículo a motor y un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en los términos del fallo de la misma.

Y aunque inicialmente presentó recurso de apelación el también acusado y condenado Enrique , a lo mismo que la hoy recurrente, lo cierto es que posteriormente este último desistió por su cuenta de la apelación presentada por su Letrado cuando dicho profesional actuó al respecto en beneficio exclusivo de su cliente.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se sustituyen los de la sentencia apelada, que quedan definitivamente así:

"1.- Los acusados Enrique y Gabriela , ambos mayores de edad penal, fueron condenados ejecutoriamente, entre otras sentencias, el primero por sentencia firme del día 12 de diciembre de 2000 como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión que quedó extinguida el día 25 de agosto de 2003, y la segunda también como autora de un delito de robo con fuerza, por sentencia firme del día 6 de mayo de 1999 por la que se le impuso una pena que no consta con claridad pero cuya ejecución fue suspendida por el plazo de dos años el día 4 de noviembre de 1999 y quedó extinguida el día 27 de julio de 2003.

2.- Sobre las 01:00 horas del día 10 de agosto de 2004 fueron vistos montados en el vehículo marca Ford modelo Orion, matrícula H-....-HD , cuando era conducido por Enrique , vehículo que persona o personas desconocidas habían sustraído varias horas antes, el 9 de agosto de 2004, en la calle Rambla del Cazador de Barcelona, donde su propietario, Luis Pablo , lo había dejado estacionado y perfectamente cerrado de modo que para acceder a su interior se violentó la cerradura de una de sus puertas.

3.- Y los acusados fueron vistos por un agente de la Guardia Urbana pasando una primera vez y deteniéndose con dicho vehículo frente al bar "SE7", sito en la calle Garrotxa de esta ciudad a la altura del número 25, poco después de que persona o personas desconocidas embistieran la puerta de entrada de dicho establecimiento con un automóvil, quedando la reja metálica del bar dañada pero sin ceder del todo, y ello como consecuencia de que testigos no identificados, pero identificables, habían avisado previamente a la Guardia Urbana de la embestida contra la reja del bar. Y también fueron avistados una segunda vez, cuando el mismo agente de la Guardia Urbana había colocado en medio de dicha calle un contenedor pensando que el coche en el que iban los acusados y que había visto previamente detenido frente al bar pudiera volver a pasar por allí, tal como así sucedió, momento en que el contenedor fue embestido por dicho coche, originándose a continuación una persecución de los coches policiales, que retornaban a ese mismo punto, y los acusados. Posteriormente fueron detenidos fuera del vehículo pero a poca distancia del mismo.

4.- El bar "SE7", propiedad de Sebastián y Baltasar , resultó con daños cuya reparación provisional y urgente ascendió a 464 euros, habiendo sido indemnizados los propietarios por su compañía aseguradora en la suma de 928,93 euros.

5.- El vehículo Ford Orion matrícula H-....-HD , cuyo valor venal era de 1.200 euros, resultó con daños cuya reparación ascendía a 2.276,67 euros, habiendo sido indemnizado el propietario, que no consta que haya reparado el vehículo, por su propia compañía de seguros con el importe del valor venal del vehículo".

Fundamentos

PRIMERO: La recurrente, Gabriela , combate tanto la condena dictada contra ella por el delito intentado de robo con fuerza en las cosas como por el delito de robo de uso de vehículo a motor. Comenzando por este último, es de señalar que dicha parte apelante cuestiona expresamente la existencia de prueba alguna de cargo, practicada en el juicio oral, que sirva para justificar la condena por el delito del art. 244.1 y 2 CP . O sea, en otras palabras, invoca infracción del principio de presunción de inocencia.

En este punto el recurso ha de prosperar.

Los hechos por los que fue condenada dicha apelante se remontan al 9 y al 10 de agosto de 2004, o sea, a fechas anteriores a la redacción dada al art. 244.1 CP conforme a la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (BOE nº 283, de 26 de noviembre ), que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, cuando sólo se penaba al que "sustrajere" un vehículo a motor y no como ocurre ahora, en consonancia con tiempos pasados, en que se castiga no sólo al que "sustrajere" sino también al que "utilizare" dicho vehículo a motor. Por tanto, la prueba de cargo que tendría que haberse dado en este caso contra los acusados no es otra que la de la propia "sustracción", a cargo de ambos o de alguno de ellos, sin que surta relevancia alguna la mera utilización.

La jurisprudencia imperante entonces sobre este particular era clara. Y la cuestión referente a la correcta interpretación del término "sustrajere" del art. 244 CP se consolida en nuestro TS con la sentencia de 20 de octubre de 2000, núm. 1599/2000, rec. 4933/1998 , que recopilando otras sentencias llega a un concepto absolutamente restrictivo del verbo que emplea el mentado artículo:

"PRIMERO.- La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de hurto de uso de un vehículo de motor, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de toxifrenia, a la pena de un año y tres meses de prisión.

Los dos motivos del recurso de casación interpuesto, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y por infracción de ley referido al art. 244 del Código Penal del 95 , rechazan la posibilidad de que el recurrente puede ser condenado como autor del delito tipificado en el art. 244 del Código Penal 95 , al no estar acreditado que el acusado "sustrajera" el vehículo, y únicamente que "se introdujo" en un automóvil que había sido sustraído previamente por otras personas.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado. La propia Sala sentenciadora señala expresamente que no resulta probada la intervención del acusado en la primera sustracción del vehículo (es decir cuando, varios días antes, se extrajo el vehículo de la disponibilidad de su propietario, sustrayéndolo del lugar donde se encontraba cerrado y aparcado), pero considera que no resulta dudoso que el acusado utilizó el vehículo conociendo su ilícita procedencia pues el cableado se encontraba extraído y a la vista, de manera que indefectiblemente tuvo que apercibirse de esta indisimulada circunstancia, lo que le lleva a concluir que el acusado "se procuró una sustracción independiente de la primera".

TERCERO.- Esta fundamentación no puede compartirse. En primer lugar porque no consta acreditada la forma en que el vehículo llegase al acusado, bien tomándolo del lugar donde lo habían dejado los autores de la sustracción o bien meramente cedido por éstos para su utilización temporal, por lo que no estando acreditado más que el hecho de que el acusado utilizó el vehículo conociendo su ilícita procedencia pero sin haber participado en la sustracción del mismo a su propietario, nos encontramos ante uno de los supuestos de utilización ilegítima sin sustracción despenalizados por el Legislador en el Código Penal de 1995 (Sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1998, núm. 119/98, 17 de febrero de 1998, núm. 198/98, 18 de junio de 1998, núm. 862/98, 16 de septiembre de 1998, núm. 1022/98, 11 de diciembre de 1998, núm. 1575/98, 27 de diciembre de 1999, núm. 1871/99, 28 de enero del 2000 (núm. 66/2000), 12 de abril del 2000 (núm. 683/2999) o 14 de marzo del 2000 (núm. 484/2000 ).

Así por ejemplo la sentencia 862/98, de 18 de junio , señala que "El art. 244 del Nuevo Código sustituye el verbo "utiliza" por "sustrae", lo que deja fuera del tipo a quienes sólo disfrutan del vehículo, aún a sabiendas de su sustracción previa- Tribunal Supremo, Sentencia de 17 de febrero de 1998 - pues el Nuevo Código no considera delito el mero uso del vehículo ajeno por suponer que no hay ánimo de lucro en tal hecho".

El análisis del significado y consecuencias de la nueva redacción del precepto que sustituye "utilizar" por "sustraer" se encuentra extensamente realizado en las sentencias de esta Sala de 3 y 17 de febrero de 1998 , a las que nos remitimos.

CUARTO.- En segundo lugar, aún admitiendo que el acusado se hubiese encontrado el vehículo abandonado por los autores de la sustracción a su propietario, y lo hubiese utilizado pese advertir, por la existencia del "puente" en el cableado de ignición, que había sido previamente sustraído, no cabe extender a esta utilización con conocimiento de la ilícita procedencia la condición de nueva sustracción, pues nos encontramos, a lo sumo, ante una "apropiación indebida de uso" atípica en nuestro ordenamiento.

La conversión en sucesivas "sustracciones" de los supuestos posteriores de utilización del vehículo por quien no hubiese participado en la sustracción a su propietario, implica una interpretación del precepto que excede la significación usual y gramatical de la expresión sustracción (extraer algo de la disponibilidad de su titular), e interpreta extensivamente el tipo, por lo que no es compatible con el principio de taxatividad (art. 4.1 del Código Penal, "Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas"). Por otra parte, de este modo se equipara utilizar con sustraer, revitalizando el antiguo tipo penal en contra de lo prevenido en la nueva redacción legal.

Este es el criterio expresado por la doctrina mayoritaria de esta Sala Sentencias de 3 de febrero de 1998, núm. 119/98, 17 de febrero de 1998, núm. 198/98, 18 de junio de 1998, núm. 862/98, 16 de septiembre de 1998, núm. 1022/98, 11 de diciembre de 1998, núm. 1575/98, 27 de diciembre de 1999, núm. 1871/99, 28 de enero del 2000 (núm. 66/2000), 12 de abril del 2000 (núm. 683/2999) o 14 de marzo del 2000 (núm. 484/2000 ), con alguna excepción menos significativa (Sentencias 10.6.98 o 9.7.99 ), ya matizada (sentencias de 28 de enero, 24 de marzo y 12 de abril de 2000 ).

QUINTO.- Como señala la reciente sentencia de 24 de marzo del 2000, "la que constituye doctrina general de esta Sala (sentencia 3.2.98, 17.2.98, 14.3.98, 18.6.98 y 9.3.99 , entre otras muchas), se encuentra fundada en el uso del término "sustrajeron" que aparece en el art. 244 del Código Penal actual frente al de "utilizare" del art. 516 del Código Penal anterior. Con tal verbo definidor del tipo legal sólo cabe ahora condenar como autores de los delitos de hurto o robo de uso de vehículo a quienes intervinieron de algún modo en el momento inicial del apoderamiento de vehículo de motor ajeno, no a quienes lo condujeron u ocuparon en un momento posterior, conductas que ahora son atípicas porque el Legislador ha querido excluirlas de acuerdo con el principio de intervención mínima, que actualmente constituye uno de los rectores del Derecho Penal y que es utilizado con frecuencia para excluir las condenas penales en casos de ilicitudes menores".

SEXTO.- Es probable que el Legislador no valorase suficientemente la problemática probatoria derivada de la nueva redacción del tipo delictivo. La práctica procesal indica que en la mayoría de los supuestos los autores de estos hechos son detenidos cuando conducen o circulan en el vehículo sustraído estando acreditada la utilización, aprovechamiento o disponibilidad del mismo, pero no su intervención en la sustracción a su propietario. Ordinariamente sólo resulta factible acreditar esta intervención, en supuestos excepcionales de confesión o en aquellos otros en que la acentuada proximidad entre la detención y la sustracción del vehículo u otros indicios suficientes, permiten inferir racionalmente con suficiente garantía la participación de los usuarios del vehículo en el apoderamiento del mismo. Ello conduce, en la generalidad de los casos, a la impunidad no sólo de los meros usuarios, como pretendía el legislador, sino también de los partícipes en la sustracción inicial, participaci ón que no resulta acreditada.

SEPTIMO.- Ahora bien si la nueva redacción del tipo ha generado lagunas de impunidad o deficiencias en la tutela penal del bien jurídico que se deseaba proteger ello debe determinar la oportuna reflexión, y eventual corrección, en sede legislativa. No puede el intérprete sustituir dicha función esencial por la interpretación extensiva del tipo, más allá de los límites permitidos por el principio de legalidad. Si el legislador ha sustituido "utilizar" por "sustraer", únicamente cabe sancionar aquellos casos en que la intervención en la sustracción queda acreditada, directa o indiciariamente, pero no convertir los supuestos de utilización en sustracción por la vía de presumir que todos los casos de utilización con conocimiento de la procedencia ilícita equivalen a una sustracción, bien inicial o bien sucesiva.

El motivo, en consecuencia, y como ya se ha expresado debe ser estimado, dictando segunda sentencia absolutoria".

Pues bien, con arreglo a la legislación vigente al tiempo de los hechos no puede mantenerse la condena por el delito del art. 244 CP. No hay prueba alguna de que cualquiera de los dos acusados, o solo uno de ellos, llevara a cabo la conducta consistente en "sustraer" el vehículo a motor. La mera utilización del automóvil no cubre las exigencias de tipicidad penal a la fecha de los hechos. Es más, según el propietario del vehículo sustraído, el coche quedó estacionado en la noche del 9 de agosto mientras que los hechos referentes al delito de robo intentado, por el que también se condena, tienen lugar a partir de la 1 de madrugada del día 10 de agosto de ese mismo año. Es decir, transcurrieron varias horas en el interim en el que caben varias hipótesis alternativas. Así, por ejemplo, es posible que el vehículo sólo lo sustrajera el propio Enrique , del que la sentencia apelada también proclama en su relato histórico que era el que lo conducía, y que con posterioridad recogiera en otro punto de la ciudad a la otra acusada; cabe lógicamente que lo sustrajeran los dos; y cabe también, de momento, que lo sustrajera un tercero conocido de Enrique , que le pasara el dominio sobre el coche a éste, simplemente una hora después de haberse apoderado del mismo. Por tanto, ante ese abanico de posibilidades no cabe atribuir a Gabriela la autoría delictiva de ese delito. No hay prueba de que participara en la "sustracción".

Por tanto, hay que absolverla del delito de robo de uso de vehículo a motor.

SEGUNDO: Pero hay más. La absolución de Gabriela implica también la del otro condenado, Enrique , pese a que éste haya desistido personalmente de su propio recurso de apelación y pese a que pudiese haber sido visto conduciendo el vehículo en cuestión. Y ello porque tampoco hay prueba contra él de que fuese quien realmente lo "sustrajere". Incluso niega en juicio que llevara a cabo esta conducta. Aquí, por ejemplo, podríamos invertir la hipótesis antes manejada y señalar que podría haberlo sustraído Gabriela y ésta haber contactado posteriormente con Enrique en otro punto de la ciudad, momento en que el citado Enrique pudiera haber tomado los mandos del vehículo. U otra persona distinta que luego les pasara el vehículo a los acusados y lo hubiera utilizado para otra finalidad desconocida. Por tanto, tampoco hay prueba de cargo contra él por este delito y por ello hay que aplicarle las mismas consecuencias absolutorias que a Gabriela .

Y este es el criterio que se sigue en el recurso de casación (art. 903 de la LECrim .) que establece que "cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y le sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia; nunca les perjudicaría en lo que les fuere adverso". Por ello, con aplicación analógica de esta norma (art. 4.1 C. Civil ), es posible aplicar el mismo criterio al recurso de apelación. Es una consecuencia obligada del efecto expansivo pro reo de este tipo de recursos. Esta es la postura habitual de esta misma sala para estos casos (por todas, sentencia, de 14 de noviembre de 2005, rollo 162/05, EC, ráp, procedimiento abreviado 178/05 del Juzgado de lo Penal número 14 de Barcelona; o sentencia de 1 de marzo de 2006, rollo de apelación 6/06 - CH, rápido).

Por tanto, la absolución de Gabriela arrastra la de Enrique en este delito concreto.

TERCERO: Y volvemos al recurso de Gabriela ahora desde la óptica del delito intentado de robo con fuerza por el que también se le condena. Otra vez se cuestiona que exista prueba suficiente para sancionar por este delito, por tanto se vuelve a invocar implícitamente posible vulneración de la presunción de inocencia.

Evidentemente hay prueba de que los acusados fueron vistos cuando Enrique conducía aquel Ford Orion. Nos lo dice claramente un agente de la Guardia Urbana que los avistó por dos veces, una cuando pasaron por delante del bar donde se había intentado destrozar la puerta y se detuvieron ante ella, y otra, momentos después, cuando el mismo agente puso un contenedor en medio de la calle sospechando que los acusados pudieran ser los autores del intento de robo y pensando que pudieran volver a pasar por allí, tal como sucedió. Y que huyeron y hubo una persecución, tampoco hay duda alguna. No sólo lo dice este agente concreto sino los demás que participaron en la misma y que, en un momento dado, encontraron el vehículo objeto de persecución sin tripulantes y a éstos próximos a dicho automóvil.

Y evidentemente hay importantes sospechas de que dichos acusados fueran los que embistieran la puerta del bar para intentar cometer un robo en su interior.

Pero de lo que no hay prueba concreta, en el sentido que se exige en el proceso penal, es de que fueran ellos los que llevaron a cabo esta conducta de la embestida contra el bar, y ni siquiera hay prueba clara de que el vehículo que utilizaban los acusados fuera el empleado para tal fin. Y ello por la siguiente razón: Quienes vieron y presenciaron directamente la acometida violenta contra la puerta del bar fueron vecinos de la zona que no han sido finalmente identificados, pero que pudieron haberlo sido perfectamente, tal como se desprende de las propias palabras del agente GU nº NUM000 que, a preguntas de una de las Defensas, explica "que no identificaron a los vecinos que vieron los hechos porque no les hizo falta, porque él los vio (a los acusados) y el coche era el mismo". Es decir, sospechando el agente de que los acusados pudieran ser los autores del robo intentado - pues él no vio la acometida, dado que llegó después - decidió que, con los datos que le habían facilitado los vecinos en cuanto a matrícula del vehículo y características de los acusados, tal como explica la sentencia de instancia, no hacía falta la identificación de tales vecinos testigos directos. Pero esto no es así, ese fue su error. Ahora, simplemente, nos encontramos con meros testigos policías que son de referencia respecto al hecho de la acometida, o sea, el hecho principal, y testigos directos de que los acusados pasaron dos veces por el mismo sitio y de que se les persiguió porque trataron de huir del lugar. Pero esto no es prueba válida para condenar por los concretos delitos por los que fueron acusados.

La doctrina legal sobre la fuerza del testimonio de referencia es clara. Así, por ejemplo, la Sentencia de la Sala Segunda número 7/1999, de 8 de febrero de 1999 del Tribunal Constitucional , que resume otras anteriores, recurso de amparo 3.890/1995 (B.O.E. de 25 de febrero de 1999) viene a recordarnos, "en cuanto a la validez probatoria del testimonio de referencia ... que sólo será admisible en supuestos de " situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal" (STC 79/1994 , fundamento jurídico 4º), siendo medio "poco recomendable, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso " (STC 217/1989 ). Concluyendo que la "prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral " (STC 303/1993 , fundamento jurídico 7º). En este punto nos sigue diciendo la STC 35/1995, fundamento jurídico tercero, y reitera las STC 131/1997 , fundamento jurídico 2º, este Tribunal sigue el canon hermenéutico proporcionado por el T.E.D.H. que tiene declarado contrario al art. 6 del Convenio la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral, por cuanto, de un lado, priva al Tribunal sentenciador de formarse un juicio sobre la veracidad o credibilidad del testimonio indirecto al no poder confrontarlo con el directo y, de otro, y sobre todo, vulnera el derecho del acusado de interrogar y contestar a los testigos directos (Sentencias de 19 de diciembre de 1990, Caso Delta, 19 de febrero de 1991, Caso Isgró, y 26 de abril de 1991 , Caso Asch, entre otras)".

Y la STS de 14 de diciembre de 1992 establece al respecto: "La jurisprudencia considera como válidas las declaraciones de los testigos de referencia; pero una cosa es la validez y posible utilización de esos testigos indirectos junto con otros elementos probatorios, o confirmatorios de la propia declaración del testigo directo, y otra su eficacia cuando reproduce aquella prueba en solitario, ya que tal cosa sería aceptable, esto es, considerable como prueba de cargo, única o principal, en situaciones excepcionales de imposibilidad efectiva y real de obtener la declaración directa del testigo principal, manifestaciones, previas a su muerte, de la víctima de un homicidio, por ejemplo o en supuestos de persecución de delincuencia grave y organizada, que dificulta la consecución de testigos directos. Pero sustituir sin más la declaración del testigo directo, que puede estar a disposición del Tribunal, por las referencias de testigos no presenciales del hecho, rompe el principio de inmediación y obliga a sustituir la crítica del testimonio y la inmediación de su apreciación, que corresponde al Tribunal, por la propia valoración que de tales declaraciones haga el testigo indirecto. No se trata ya entonces, de saber si el testigo que declara dice o no la verdad, sino de lo que el testigo indirecto ha tomado por verdad de lo que le dijeron trasladándose así «a la cabeza» del testigo de referencia una función que es propia del Juzgador. Razones por las que en este caso la declaración del policía nacional, que relata lo que dijo el perjudicado, no puede sustituir a las propias declaraciones de este último, declaraciones que en ningún momento se prestaron en condiciones de contradicción y de poder ser sometidas a crítica por el acusado, por lo que carecen de eficacia a los efectos del enjuiciamiento ni pueden aceptarse como probatorias por el solo hecho de que las reproduzca ante el Tribunal un testigo de referencia (Cfr. TC 1.ª S 217/1989 de 21 Dic )".

Igualmente, la STS. de 23 de noviembre de 2004, núm. 1372/2004, rec. 2996/2002 nos dice a propósito del testigo policía de referencia: "Esta estructura oblicua que convierte en una pretendida prueba de cargo lo que sólo es una manifestación ante la policía mediante la declaración en sede judicial de ese policía ante el que se prestó aquella manifestación, no es aceptable pues no puede ocultar que aquella inicial declaración es sólo un acto de investigación integrado en el atestado, y, como tal, sólo tiene el valor de simple denuncia de acuerdo con el art. 297 de la LECriminal, como recuerda, entre otras, las SSTC 51/1995 de 23 de febrero, 153/1997 de 29 de septiembre . No es ni prueba preconstituida ni prueba anticipada, no pudiendo ser valoradas dada su imposibilidad de contradicción".

En definitiva, los datos que aquellos testigos facilitaron a los agentes de policía relativos a matrícula del vehículo y características de los autores de la embestida, vecinos del lugar, no han sido introducidos en juicio oral cuando podían haberlo sido perfectamente, pues hubiera bastado que el agente que tan diligente se comportó para atravesar el contenedor hubiera, además de esto, identificado después a dichos vecinos para que pudieran ser llamados al acto del juicio oral.

CUARTO: A partir de aquí sólo tenemos unos indicios que, si bien apoyan la sospecha, importante sospecha si se quiere, no sirven en cambio para condenar precisamente porque admiten varias posibilidades valorativas, por tanto no son indicios inequívocos. En este sentido, ni podemos establecer la autoría de los acusados en el intento de robo en el bar por el hecho de que detuvieran el vehículo en el que circulaban frente a dicho establecimiento, pues si la puerta del bar estaba rota pudieron tener mera curiosidad en ver lo que había pasado al pasar delante de la misma. Ni podemos establecerle por el hecho de que volvieran a pasar por el mismo lugar una segunda vez, pues si bien es cierto que pudo ser para comprobar como estaba el bar o para pensar lo que hacían al respecto también puede deberse a otro motivo diferente como la casualidad o la equivocación si circulaban por una zona no muy conocida para ellos, en cuanto al tráfico y señalización se refiere. Ni nos sirve que embistieran posteriormente el contenedor que había colocado en medio de la calle aquel agente, pues precisamente, si se apercibieron de la presencia policial y tienen antecedentes penales, tal como hizo constar la sentencia de instancia, también cabe que decidieran darse a la fuga ante la mera presencia policial que les daba el alto, como mero instinto, pensando en que si les daban el alto sería por algún motivo que a ellos les pudiera perjudicar (cualquier motivo en sentido amplio, desde el propio miedo que puede sentir cualquier delincuente ante la presencia policial, o a que acabaran de cometer otro delito distinto no enjuiciado aquí y se creyesen sorprendidos por los agentes, o que llevasen en el coche algo que no quisieran que vieran los policías, etc.). Por tanto, tampoco nos sirve la fuga. Y tampoco que fueran sorprendidos y detenidos cerca del lugar donde los agentes encontraron abandonado el vehículo.

Finalmente, la sala no puede utilizar otros datos que pudieran provenir de otras pruebas diferentes, si no han sido expresamente introducidos en el acto del juicio oral conforme es preceptivo.

En consecuencia, procede la absolución de Susana por este delito. Y por las mismas razones que antes hemos dado para el delito de robo de uso de vehículo a motor, o sea, por el efecto expansivo del recurso de apelación, también procede la absolución de Enrique pese a que haya desistido.

CUARTO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim. Y procede declarar de oficio las costas de primera instancia.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabriela contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2005 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 202/2005 del Juzgado de lo Penal número 1 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquélla en el sentido de ABSOLVER a la citada Gabriela del delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 244.1 y 2 CP y del delito intentado de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238-2 y 240 CP por los que venía condenada en la instancia, y, a su vez, ABSOLVER de ambos delitos, por el efecto expansivo del recurso de apelación, al otro condenado, Enrique , dejando sin efecto los pronunciamientos punitivos dictados al respecto contra ambos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada así como las de la primera instancia.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia. Específicamente también a la representación procesal de Enrique , pese a haber desistido del recurso de apelación, dado que le afecta.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Fue publicada la anterior sentencia, doy fe.