Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 107/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 107/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 390/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 Barcelona
APELANTE: Agapito
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. MANUEL ALVAREZ RIVERO
Barcelona, a 26 de abril 2018
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 107/18 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 390/17 del
Juzgado de lo Penal nº 25 Barcelona, seguido por agresión sexual y robo con intimidación, en el que se dictó
sentencia el día 1/3/18. Ha sido parte apelante Agapito ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Que Debo Condenar y Condeno al acusado Agapito , como AUTOR de un Delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS PELIGROSAS previsto y penado en los art. 237 y 242.1 , y 3 del CP en concurso real con DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL del art.

178 CP , , concurriendo en ambos delitos la circunstancia agravante de tiempo y lugar del art. 22.2 CP , imponiéndole las siguientes penas: por el delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el delito de agresión sexual la pena de 4 AÑOS PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. y pago de costas procesales. En vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la víctima Almudena en la cantidad de 40 euros por el dinero sustraído y 1200 euros por el daño moral, en ambos casos más los intereses que procedan legalment.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS NO SE ACEPTAN INTEGRAMENTE los de la instancia los se han declarado probados en la sentencia apelada.

NUEVOS HECHOS: Agapito , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 29 de Marzo de 2017 sobre las 5 de la madrugada, se dirigió al portal sito en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Barcelona y una vez en el interior se subió en el ascensor junto a Almudena que residía en dicho lugar. Aprovechando el acusado esta situación, una vez dentro del ascensor y a solas con la víctima, actuando con intención de obtener un beneficio patrimonial injusto a costa de lo ajeno, le exigió a la Sra. Almudena que le diera todo el dinero que llevara encima y el teléfono móvil; la Sra. Almudena le dio 40 euros que llevaba en efectivo, pero se negó a entregarle el terminal, por lo que el acusado, para lograr su objetivo, le exhibió un objeto que no se ha determinado que causó temor en la víctima, consecuencia de lo cual le dio el teléfono, apoderándose el acusado tanto del dinero como del móvil.

Acto seguido, con intención libidinosa, el acusado exigió a la Sra. Almudena , sin soltar el objeto, que le besara, cosa a lo que accedió en contra de su voluntad la víctima, dándole al acusado dos o tres besos en los labios, dada la situación de temor sufrida, y además, el acusado la giro contra el espejo del ascensor y la obligó a bajarse los pantalones y la ropa interior, tras lo cual el acusado se marchó sin llegar a tocar a la Sra. Almudena '

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de agresión sexual y robo con intimidación, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la incorrecta aplicación del art. 237 y 242 1 , 3 y 178 del CP . En síntesis, parte en su alegación de negar la autoría de los hechos, ya que el acusado ha negado tener algo que ver con los mismos. Cuestiona la identificación que se produce una vez que ésta le reconoce en el móvil indicando que la rueda de reconocimiento se hizo después, que la víctima lo haba descrito de una forma y diciendo que había efectuado un identificación bien distinta en referencia hombre de piel blanca con acento latinoamericano. Que en cambio el acusado es de origen marroquí y que el acento de Latino americana se tiene que poder identificar sin dudas por una persona como la víctima que lo es. De otra parte alude a que la víctima n ha comparecido en el juicio que la testigo que proponía el Ministerio Fiscal no fue localizada.

Que de la prueba pre constituida que se le hizo a la víctima, consta que no puede recordar cómo era el instrumento con el que se la amenazaba. Que por otra parte la situación económica del acusado no es holgada pero que no necesitaba robar, que trabajaba en una chatarrería y no precisaba cometer delitos para su sustento. Respecto a la individualización de la pena alga que la sentencia es extremadamente vaga y que no concreta nada sobre el instrumento peligroso, que por otra parte no es lo mismo los besos que otros tipos de actos sexuales. Concluyendo que se pueden aplicar penas mucho más leves en base al principio in dubio pro reo. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado, y subsidiariamente que se ajusten las penas ya que las circunstancias de agravación no quedan acreditadas.

Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia, haciendo expresa referencia a los principio de valoración de prueba y a la sujeción a los hechos que se hace en la sentencia con referencia a las agravantes genéricas que concurren de uso de arma y de aprovechamiento de lugar y tiempo.



SEGUNDO.- Lo primero que la Sala quiere resaltar es que la prueba que se practicó en el juicio es válida. La defensa hace menciones a la prueba pre constituida, que se reprodujo en juicio porque la denunciante ya no vive en España y consta en Instrucción que precisamente por ello se practicó la misma ante el juzgado y con las garantías legales. De ahí que rechazamos cualquier alegación sobre que se deba invalidar esa prueba. En ella demás participaron acusación y defensa, y se hizo con contradicción a mayor abundamiento cuando durante el juicio que la sala ha visualizado se ha reproducido, la defensa nada ha objetado. La sala de apelación ha oído también esa declaración junto a la grabación del juicio.

Establecido lo anterior, entendemos que hay varios puntos a tratar, de un aparte la autoría, de otra el referido a la agravación que hace la sentencia por del uso de arma, y de otra el referido a la aplicación de la agravante de tiempo y lugar.

En otras ocasiones hemos dicho que el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio o las conclusiones sean irrazonables.

En cuanto a los hechos entendemos que la sentencia hace una correcta valoración en el sentido de que establece las inferencias necesarias para fijar la autoría de los mismos. Recoge de forma expresa como de forma espontánea la perjudicada llega a reconocer al autor porque cuando se le devuelve el móvil por parte de la policía que lo había recuperado, encuentra la fotografía que estaba en el mismo del acusado llevándolo a la policía enseguida. Por tanto ello es un reconocimiento espontáneo aunque luego se confirme en la rueda de reconocimiento judicial, que tiene plena validez. Es decir se reconoce en las fotos del móvil robado; y la perjudicada cuando se lo devuelven lo reconoce. La única explicación, cuando se incauta es que ese móvil lo había comprado en los encantes; debiéndose señalar que el móvil de la denunciante se localiza por el seguimiento de la IP, por lo que no introduce dudas que rompan la inferencia que efectúa la sentencia.

Es inane la alegación de que no coincide la descripción del acento del acusado latinoamericano por la perjudicada, con el origen del acusado. Cabe señalar que el acusado tiene un primer apellido árabe pero no el segundo que es español, y a que hemos oído en la grabación. En cualquier caso este reconocimiento espontaneo no queda desmentido por esa declaración, siendo la alegación subjetiva en el sentido de que no se concreta en que consiste este acento, por lo demás se trata de un hombre de piel blanca, como se deduce de las fotografías que el mismo ha reconocido en el móvil al serle mostrado.

En cuanto a que no compareció otra testigo, a la que el acusado días después del hecho le regalo el móvil, la parte no ha formulado protesta respecto por la incomparecencia, pero es claro que se la localiza por la intervención telefónica y seguimiento del IMEI de la perjudicada, y que precisamente su declaración enlaza con el reconocimiento que se hace desde la zona de ocio por personal de casino del acusado a través de las cámaras ya que ella dio la localización de donde le encontró y le ofreció el móvil. Es decir que su incomparecencia no debilita la prueba de cargo.



TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo motivo de impugnación en cuanto la aplicación de las agravantes, la defensa es parca en su alegación, que no concreta más allá de la mención en la frase genérica, por ello en cuanto a su concurrencia no hay elementos de contradicción los hechos dicen que se mete tras ella en la portería y entra en el ascensor, que saca un objeto que le pareció punzante 'como un triángulo', incluso si lo saco después de quitarle el móvil.

debe diferenciarse de una parte el respecto la de uso de armas constando efectivamente que ella declara en el sentido de que hay una primera secuencia en la que el hombre se metre detrás de ella y con ella en el ascensor le pide dinero y le coge el móvil de las manos, y luego le dice que si la besa le dará el móvil, de la declaración escuchada de la perjudicada no puede inferirse con claridad que se refiera a un elemento u objeto que pueda entenderse como arma. Descarta en la declaración que sea un cuchillo de cocina, solo dice algo triangular que no concreta. En este punto entendemos que no puede sostenerse que se trate de un arma, podía ser una llave u otro objeto, en su declaración en instancia la perjudicada se le pregunto sobre ello y no pudo concretar, por ello no podemos inferir que fuera un elemento en si peligroso ni apto para causar lesiones, sin que conste ningún dato objetivable más allá de esta declaración que es muy imprecisa. Por ello se va a prescindir de esta agravante con las consecuencias penológicas que ello conlleva.

En cuanto a la agravante de tiempo y lugar, la jurisprudencia se ha pronunciado en muchas ocasiones, y en particular el Tribunal Supremo sobre la misma que ha venido requiriendo la presencia de dos requisitos, uno objetivo determinado por las condiciones ambientales y otro subjetivo consistente en el aprovechamiento y la búsqueda de las condiciones por el sujeto activo. Se descarta la concurrencia de la citada agravación cuando puede haber auxilio de tercero, o no sea descartable ese auxilio, (por ejemplo en un supuesto por tratarse de una casa de pisos donde los vecinos avisaron a la policía al oír la discusión durante la mañana); con ello que se quiere significar que el propio domicilio no es principio un elemento que implique la presencia de la agravante.

Por otro lado cabe señalar entre otras STS 22 de febrero de 2012 , que al tratar la agravante de aprovechamiento del lugar en cuestión, indica que ' lo que el art. 22.2 CP agrupa bajo su rúbrica es un complejo de circunstancias ambientales cuyo común denominador es el aislamiento efectivo de la víctima buscado o aprovechado por el autor del hecho para debilitar la defensa que pueda desplegar el ofendido, o bien para facilitar el anonimato o impunidad del agresor. Como ha puesto de relieve la jurisprudencia de esta Sala, el fundamento de la agravante radica en el mayor reproche que merece la conducta de quien elige para la comisión de un acto delictivo un lugar y/o una hora intempestivos, de modo que la víctima va a encontrarse en una auténtica situación de desamparo con imposibilidad de recibir ayuda, siendo también exigible para su apreciación un elemento subjetivo o teleológico de elección o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo con miras a la más fácil ejecución del delito. Se ha descartado así su concurrencia, por ejemplo, cuando de la narración fáctica no se desprende que la vivienda en la que se ejecutó la agresión, integrada en un edificio, dispusiera de especiales condiciones de aislamiento sonoro, habiéndose desarrollado la agresión en un día y hora en que no resultaba difícil encontrar vecinos ( STS núm. 96/2006, de 7 de febrero ), citada en la anterior. También en las sentencia dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (en adelante TSJC) resolviendo recursos de apelación contra sentencias dictadas en juicios con Tribunal de Jurado, En este caso, los elementos circunstanciales son muy pobres porque no han sido objeto de debate, no se sabe cómo era el ascensor en que planta estaban las personas si subieron o no juntos, la propia perjudicada dice que el acusado se marcha por si mismo después de hacerle bajar el pantalón, porque quizás oyó algún ruido, del relato se desprende que estaba en en la planta baja pero tampoco es preciso, tampoco se sabe si se podía salir solo empujando la puerta o cuales eran los mecanismos de cierre, si había algún tipo de botonería de alarma, u otras particularidades. La agravación que supondría imponer la pena en el grado superior está necesitada de una prueba sólida que en este caso no va más allá de las descripciones iniciales en referencia a 'ascensor' por lo que no puede sostener esta agravación. No se trata en definitiva de un lugar aislado del que quepa decir, con los datos disponibles, que se impedía cualquier recurso la víctima. En definitiva no se trata ni de un descampado, lugar angosto incomunicado, que fueran las cinco tampoco es determinante en una ciudad en la que los establecimientos como discotecas están abiertos hasta altas horas de la madrugada.

Ni se interrogo acerca de cómo se transporto hasta el domicilio, o desde donde venía, la localización de la discoteca, en fin desconocemos cualquier dato que pueda apoyar que hay este aprovechamiento de tiempo y lugar en el sentido exigido por la jurisprudencia. En consecuencia a lo expuesto se procede también a excluir esta agravante.

Desde el punto de vista penológico procede imponer al acusado las penas mínimas para cada delito por el que se le condena. Así dos años por el robo con intimidación, ya que no consideramos que haya uso de armas, y excluimos la agravante genérica de tiempo y lugar del art. 22 .2 del CP . Por lo que se refiere al delito de agresión sexual entendemos aplicable el tipo básico del art. 178 del CP , siendo la pena imponible al rechazar también la agravante de aprovechamiento del tiempo y lugar, de un año de prisión.



CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Agapito , contra la sentencia dictada el día 1/3/18 por el Juzgado de lo Penal nº 25 Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 390/17, seguido por agresión sexual y robo con intimidación, REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución. Le condenamos a la pena de dos años de prisión por un delito de robo con intimidación del art. 23 y 242.1 del CP ; y a la pena de un año de prisión por el delito de agresión sexual del art. 178 del CP ; sin la concurrencia, en ambos casos de circunstancias modificativas, Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr , solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,