Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 115/2018 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo Apelación núm. 115/2018-DO
Procedimiento Abreviado núm. 326/2014
Juzgado de lo Penal núm. 1-Vilanova i la Geltrú
SENTENCIA Nº.
Tribunal
Dª. Àngels Vivas Larruy
D. José Antonio Rodríguez Saéz
D. José Manuel del Amo Sánchez
En Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 115/2018, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vilanova i la Geltrú
en el Procedimiento Abreviado núm. 326/2014 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de
robo con fuerza; en el que ha sido apelante el acusado Desiderio ; y, parte apelada, el Ministerio Fiscal. Es
ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 9 de marzo de 2018 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'Debo condenar y condeno a Desiderio como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa previsto y penado en los art. 241 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas, imponiéndole la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago solidario de las costas procesales.

Debo condenar y condeno a Desiderio a indemnizar a Berta en la cantidad 145,20 € por daños que le fueron ocasionados'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Desiderio , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. El Ministerio Fiscal se opuso por informe de 90 de abril de 2018. Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que literalmente dicen: ' Desiderio , mayor de edad, con antecedentes penales computables al haber sido condenado en sentencia firme de fecha 8 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Girona por el delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condenado en sentencia firme de fecha 21 de noviembre de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona por el delito de hurto a la pena de un año de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, sobre las 11 horas aproximadamente del día 23 de septiembre de 2013, se dirigió con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito a la vivienda sita en PASEO000 número NUM000 NUM001 de Castelldefels, y una vez allí violentó la puerta de entrada, una vez introducido en el inmueble hizo propio de joyeros con joyas en su interior, una figura tipo cera, una caja con piercings tipo brillante, diversas monedas de peseta, una moneda de 2000 pesetas y diversas monedas de Portugal, valorados todos en 200 €.El acusado no logro su propósito al ser sorprendido por los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con NUM002 , NUM003 y NUM004 .

Los daños ocasionados a la puerta violentada fueron valorados pericialmente en la cantidad de 145, 20 € '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican parcialmente los de la instancia, que se sustituyen por los de esta sentencia en aquello que se opongan a aquella.



SEGUNDO.- El recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida y postula su libre absolución con fundamento en los siguientes motivos: vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo por falta de prueba suficiente sobre la culpabilidad; aplicación indebida del subtipo agravado del artículo 241 del Código Penal ; indebida falta de aplicación de la eximente incompleta de drogadicción o alternativamente la atenuante como como muy cualificada; y, subsidiariamente, se opone que los hechos deberían ser calificados como falta de hurto.

Respecto al primer motivo, la falta de prueba de cargo que justifique la condena, hay que recordar que el recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que la juez 'a quo' hace en la sentencia, procede desestimar el motivo. La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden a la prueba practicada en el plenario, de la que hay que concluir que constituye prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente como autor del delito de robo con fuerza intentado.

El recurso se fundamenta en esencia en que la casa estaba abierta y que el apelante no forzó la puerta.

Sin embargo, de la prueba que ha sido valorada en debida forma en la instancia, resulta justificada la prueba de cargo. Al respecto debe consignarse que un vecino escuchó ruidos que, difícilmente, habría escuchado si no se hubiese empleado algún tipo de fuerza para acceder a la vivienda. Si la puerta hubiese estado abierta no se alcanza qué ruidos se pudieron escuchar. Tal juicio de inferencia no es racional y, además, queda desmentido por la declaración de los agentes de los Mossos d#Esquadra, que observaron los daños en la puerta.

El motivo se desestima, decisión que lleva a rechazar que los hechos puedan calificarse como falta de hurto.



TERCERO.- En lo que se refiere a la aplicación del subtipo agravado del artículo 241 del Código Penal , el recurso no puede prosperar. Es cierto que la denunciante no reside habitualmente en la vivienda. No obstante, hay que recordar, como esta misma sección expone en su sentencia de 12 de enero de 2018 , con referencia a la jurisprudencia aplicable, que el subtipo agravado no exige la permanente residencia en la vivienda.

En esta sentencia se dice: ' El fundamento del tipo agravado es el mayor riesgo para la vida o integridad de las personas que eventualmente puedan encontrarse en el lugar en que se efectúa el robo así como el atentado contra el derecho a la intimidad e inviolabilidad domiciliarios que suponen. Teniendo en cuenta dicho fundamento, la Sala II ha entendido que el concepto de casa habitada no se limita al de la vivienda habitual o domiciliaria de su poseedor por cualquier título. Por el contrario, en dicho concepto se integran la llamada 'segunda vivienda' o, incluso, residencias de recreo que puedan ser utilizadas, con mayor o menor frecuencia, por quién detenta esa posibilidad de uso. En síntesis, siempre que la vivienda sirva de habitación con posibilidad de que el morador ausente pueda presentarse en cualquier momento se satisface la ratio legis de la norma agravatoria '.

Esta interpretación en plenamente aplicable en este caso. Y, al respecto, hay que valorar que la cotitular podía presentarse en cualquier momento en la casa ponderando, además, que en la misma guardaba efectos como los que le fueron ocupados al apelante. Es decir, no se trataba de una vivienda vacía o abandonada.

El motivo se desestima.



CUARTO.- En el recurso se cuestiona la inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción o alternativamente la atenuante como muy cualificada. En la sentencia se niega la concurrencia de la drogadicción con efecto atenuatorio, valoración que no compartimos en esta alzada, aunque no estimamos que sea aplicable la eximente incompleta.

La sentencia de 27 de marzo de 2017 del Tribunal Supremo reitera la jurisprudencia sobre las fronteras entre la eximente incompleta, la atenuante muy cualificada y la simple, y así dice: ' Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de laadicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta'.

La proyección de esta jurisprudencia nos lleva a considerar que la atenuante del artículo 21.2º debe estimarse como simple. El apelante estaba en tratamiento con metadona, que es consecuencia de adicción a una droga que afecta muy gravemente a la salud como es la heroína. Los hechos ocurrieron en septiembre de 2013, seis meses después del inicio del tratamiento, debiendo valorarse al respecto que no es inhabitual que durante el mismo se produzcan recaídas por la compulsión al consumo de una droga como esta, como ocurrió en el caso del apelante, tal y como se refleja en la sentencia. En estos términos cabe afirmar que la adicción que estaba siendo tratada cursó con periodos de recaída por lo que concluimos que tal hábito tóxico incidió de forma relevante en la comisión del delito. No obstante, el apelante en ese momento estaba en tratamiento con metadona, que reducía significativamente los efectos físicos y psicológicos de la adicción, por lo que no consideramos que pudiera producirse una afectación de su voluntad con una entidad que justifique la apreciación como muy cualificada. Dicho en otros términos, cabe inferir que el apelante cometió el delito para procurarse recursos para comprar heroína, aunque como seguía tratamiento con metadona su voluntad no estaba afectada con la intensidad que requeriría la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada.

El reflejo penológico de la estimación de la atenuante del artículo 21.2 como simple exige una corrección no sólo sobre la pena impuesta en la instancia sino también sobre la fundamentación en la que se apoya su determinación.

En la instancia se ha rebajado la pena en dos grados. La rebaja en un grado derivada de la tentativa no presenta ninguna duda. Sin embargo, no sucede lo mismo con la apreciación como muy cualificada de las dilaciones indebidas. La juez 'a quo' no explica la rebaja en un grado, como era exigible, en tanto la atenuante de dilaciones indebidas concurría con la agravante de reincidencia. La regla penológica del artículo 66.1.7ª del Código Penal exigía que se hiciese una ponderación sobre si había de prevalecer el fundamento de atenuación o el de agravación.

Esta ponderación corresponde hacerla en esta alzada no sólo por efecto de la facultad de revisión integral que incluye las cuestiones de legalidad penal sino también como consecuencia de la atenuante de drogadicción.

Debe confirmarse la rebaja en un grado ya que prevalece el fundamento de atenuación, no sólo porque concurren dos atenuantes sino porque la atenuante de drogadicción puede relacionarse con la agravante de reincidencia, dado que como consta en la sentencia el apelante era consumidor de sustancias tóxicas desde mucho tiempo antes.

Así esa rebaja en un grado que se mantiene debe traducirse en la imposición de la pena en el mínimo de seis meses de prisión por la prevalencia del fundamento de atenuación y la concurrencia de dos atenuantes, una de ellas, la de dilaciones indebidas, muy cualificada, que compensa los efectos agravatorios de la reincidencia.

En definitiva, el recurso se admite parcialmente.



QUINTO.- En cuanto a las costas de ésta Alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Desiderio contra la sentencia de 9 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vilanova i la Geltrú en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 326/2014, y, en su consecuencia, MODIFICAMOS la referida sentencia, y CONDENAMOS a Desiderio como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas, la simple de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y se mantienen el resto de pronunciamientos.

Las costas de declaran de oficio.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la acordamos y firmamos la Sra.

Magistrada y los Sres. Magistrados de la Sala.

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PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.