Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 129/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE APELACION Nº 129/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 263/15
JUZGADO DE LO PENAL 17 DE BARCELONA
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
D.Jose Manuel DEL AMO SANCHEZ
D.Manuel ALVAREZ RIVERO
D.Jose Luis RAMIREZ ORTIZ
En la Ciudad de Barcelona a 28 de mayo de 2018
VISTA, en grado de apelación, por los Magistrados referenciados de esta Sección Sexta de la Audiencia
Provincial de Barcelona, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal número 17 de
Barcelona, seguida por delito de hurto, contra D. Olegario ; los cuales penden ante esta Sala en virtud de
recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16
de marzo de 2018 por la Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Olegario del delito de HURTO por el que venía siendo acusado. Se declaran las costas de oficio.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia y mediante escrito de 3 de abril de 2018 se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación, que fue admitido, siguiéndose los trámites legales con el resultado que obra en autos, habiendo sido ponente D.Manuel ALVAREZ RIVERO quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de la Sentencia apelada que se expresa en los siguientes términos: 'ÚNICO.- Se declara probado que el acusado, Olegario , mayor de edad, sobre las 20:30 horas del día 9 de julio de 2017, fue detenido en la playa de la Barceloneta portando el bolso sustraído a Adelaida en cuyo interior ésta guardaba 1.305 euros en efectivo, cuatro pasaportes, una tarjeta de crédito, además de un teléfono móvil, sin que se haya acreditado quién lo sustrajo, pero sí que el acusado pretendía hacer suyo.

Unos agentes de la Guardia Urbana que le vieron con el bolso intentaron detenerlo sin conseguirlo y en la persecución les arrojó el bolso que los agentes que se lo devolvieron a su titular.'

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en el recurso es de estricto orden jurídico pues el Ministerio Fiscal entiende procedente la condena del acusado en todo caso por el delito de apropiación indebida ex articulo 254.1 del Cpenal considerando la sentencia de instancia la imposibilidad de dicha condena subsidiaria dada la falta de homogeneidad entre el referido delito y el delito de hurto ex artículo 234 del CPenal que fue el concreto objeto de acusación.

Pues bien, este Tribunal no puede compartir el criterio expresado por la sentencia recurrida.

Debe partirse de lo dispuesto en el articulo 789 de la LECrim en su apartado tercero 'La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 788.3'. Dicho precepto interpretado a sensu contrario posibilita la condena por delito distinto del que es objeto de acusación siempre y cuando afecte al mismo bien jurídico protegido y no suponga alteración sustancial de los hechos objeto de debate en juicio.

En relación con la citada cuestión y su relación con el principio acusatorio la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2013 afirma lo siguiente: 'Con la STC 181/98 en su F.J. octavo podemos decir que en virtud del principio acusatorio, nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse, pues ello es necesario para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal. Este principio acusatorio está íntimamente unido a los derechos de tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión, con el derecho a ser informado de la acusación y con el derecho a un proceso con todas las garantías, de suerte que en una visión conjunta de todos estos derechos se deriva el derecho de todo imputado en el proceso penal a conocer temporáneamente la acusación formulada contra él, acusación que se integra fundamentalmente por unos hechos concretos, pero también, aunque con menor intensidad como luego se dirá, por la calificación jurídica de los mismos pues sólo así podrá articular eficazmente y de manera contradictoria su defensa, y, en consecuencia el pronunciamiento judicial deberá efectuarse dentro de los límites del debate marcados por los escritos de acusación y defensa, de donde se deriva que debe existir una correlación entre la acusación y el fallo'. Continúa la sentencia diciendo: 'Hemos dicho que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en laSTC de 30 de septiembre de 2002 , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio -no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena,....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa-. Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación --de ahí la homogeneidad delictiva-- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino 'Da mihi 'factum, dabo tibi ius'. En tal sentido se puede citar ad exemplum la STC 204/98 según la cual 'la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio', homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que -tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo- ,por ello, la STS de 15 de mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la STS de 15 de octubre de 2001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida'.

En el caso que nos ocupa entre el delito de hurto y el delito de apropiación indebida ex artículo 254 del cpenal que tan solo exige apropiarse de cosa mueble ajena fuera de los supuestos del articulo 253, presupuesta la afectación del bien jurídico protegido (patrimonio) no se observa disparidad sustancial fáctica que impida una condena pese a la falta formal de acusación por el primero de ellos pues resulta manifiestamente evidente que los presupuestos facticos de tipicidad del delito de apropiación indebida pudieron fácilmente ser rebatidos por la defensa del acusado por presentar similitud evidente con los presupuestos de tipicidad del delito de hurto en la forma y medida que estos fueron expuestos en el escrito de conclusiones provisionales, por lo que no cabe alegar indefensión alguna.

Por otra parte de los hechos probados de la sentencia por su propia literalidad resultan subsumibles en la conducta típica ex articulo 254.1 del Cpenal lo cual exime a este Tribunal de la necesidad de audiencia del acusado al tratarse de una cuestión de índole estrictamente jurídica tal como resulta del acuerdo de homogeneidad de criterios adoptado por esta Audiencia Provincial en fecha 20 de enero de 2012.

Dicho lo anterior, el articulo 254.1 establece una penalidad que va desde los tres a los seis meses y el articulo 13 del Cpenal dispone que cuando la pena pueda considerarse por su extensión como leve o menos grave el delito se considerara en todo caso leve. El artículo 33.4 del cpenal considera pena leve la multa hasta tres meses. La consecuencia no puede ser otra que la tipicidad por la via del delito leve de apropiación indebida pese a la cuantía de lo apropiado.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el articulo 254.1 del Cpenal y a falta de otros elementos de valoración procede imponer al acusado la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 6 euros así como a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del cpenal procede imponerle las costas causadas en la instancia.

Si bien el articulo 50 apartado 5 del Código penal dispone como criterio de fijación de la cuota diaria la situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales, la cuota impuesta en el presente caso de 6 euros día se considera correcta respondiendo a términos de racionalidad económica ya que se adecua a la mínima capacidad y solvencia económica que cabe suponer a cualquier persona en edad de trabajar y no tenga impedimento físico o psíquico para ello o que perciba cualquier tipo de retribución, prestación o subsidio por escaso que sea, quedando ceñidas las cuotas inferiores hasta el mínimo legal para supuestos de indigencia o situaciones próximas a ella lo cual no consta que sea el caso.



TERCERO.- Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 16 de marzo 2018, dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal 17 de Barcelona, en el procedimiento 263/15 de dicho Juzgado y, en consecuencia REVOCAR LA MISMA procediendo en consecuencia: Condenar a D. Olegario como autor criminalmente responsable de un delito leve consumado de apropiación indebida ex artículo 254.2 del Cpenal a la pena de TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Cpenal .

Condenar a D. Olegario al pago de las costas procesales causadas en la instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, que pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Tribunal, celebrando audiencia pública. Doy fe.