Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 17/2014 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 17/2014

Diligencias Previas nº 2726/2013

Juzgado de Instrucción nº 4 Terrassa

S E N T E N C I A

Sres. Magistrados

Dª. María Dolores Balibrea Pérez

D. Jesús María Ibarra Iragüen

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 3 de julio de 2014.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 17/2014, dimanante de las Diligencias Previas nº 2726/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Terrassa por un delito contra la salud pública, en las que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal

Acusado: D. Bienvenido , representado por la Procuradora Sra. Castelló Lasauca y asistido por la Letrada Sra. García Giménez. Se encuentra en prisión provisional desde el día 30.9.13.

Ha sido ponente el magistrado D. José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 3 de julio de 2014, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes.

SEGUNDO.-No se suscitaron cuestiones previas.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó en parte sus conclusiones provisionales y, en consecuencia, interesó la condena del acusado como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros, así como el comiso de la sustancia intervenida y las costas del juicio.

CUARTO.-La defensa se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Conferida al acusado la última palabra quedaron los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.-El día 30 de septiembre de 2013, sobre las 14.00 horas, D. Bienvenido recibió en su domicilio, sito en la CALLE000 , NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , de Terrassa, un paquete postal enviado su nombre en el que figuraba como remitente Dª. Esperanza , con domicilio en AVENIDA000 NUM003 , DIRECCION000 , Cuiaba-MT, de Brasil, identificado con el número NUM004 . El mencionado paquete contenía ropa de bebé impregnada de cocaína. En concreto:

-Una toalla con un total de 64 gramos +- 3 gramos, de cocaína base.

-Una toalla con un total de 88 gramos +- 4 gramos, de cocaína base.

-Una totalla con un total de 56 gramos +- 3 gramos, de cocaína base.

-Una toalla con un total de 71 gramos +- 3 gramos, de cocaína base.

-Una toalla con un total de 73 gramos +- 3 gramos, de cocaína base.

-Una toalla con un total de 45 gramos +- 3 gramos, de cocaína base.

-Una toalla con un total de 51 gramos +- 3 gramos, de cocaína base.

-Una toalla de 40 gramos +- 3 gramos, de cocaína base.

-Una toalla de 66 gramos +- 3 gramos, de cocaína base.

-Una toalla de 52 gramos +- 3 gramos, de cocaína base.

-Unos manteles con 204 gramos +- 11 gramos, de cocaína base.

-Unas manoplas con un total de 6,7 gramos +- 0,4 gramos, de cocaína base.

-Unos baberos con un total de 2,5 gramos +- 0,2 gramos, de cocaína base.

-Ropa de bebé con un total de 18 gramos +- 1 gramo, de cocaína base.

SEGUNDO.-El Sr. Bienvenido era conocedor del contenido del paquete remitido, que había recibido para introducirlo en el mercado ilícito de drogas.

TERCERO.-Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un valor aproximado de 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de las pruebas.1.1. El cuadro probatorio sustenta la hipótesis acusatoria en lo sustancial más allá de toda duda razonable, como se indicará a continuación.

1.2. La existencia del paquete, los datos de remitente y destinatario y su contenido, quedan acreditados sobre la base de la declaración testifical del funcionario policial con TIP NUM005 en el juicio oral, la documental consistente en el reportaje fotográfico de la diligencia de apertura del paquete (folios 47 y ss), el propio paquete postal, que figura en autos como pieza de convicción, y la pericial (folios a los folios 118 y ss) consistente en el dictamen de Toxicología, con el valor jurídico que le otorga el artículo 788.2 Lecrim que, por otro lado, no ha resultado impugnado por ninguna de las partes.

No existe tampoco ninguna duda, por la cantidad y circunstancias del envío, respecto de que la cantidad total de cocaína base intervenida sólo puede estar destinada al tráfico, ni de la correcta forma en llevar a cabo tanto la entrega controlada autorizada por el juzgado de guardia como la cadena de custodia posterior llevada a cabo por los agentes, circunstancias que por otra parte no han sido puestas en entredicho por ninguna de las partes.

Tampoco existe duda alguna acerca del conocimiento previo por parte del acusado de la naturaleza de la sustancia que contenía el paquete postal.

1.3. La controversia se reduce a la prueba del conocimiento previo de la cantidad total de droga enviada, pues el acusado manifestó en el plenario que desconocía que hubiera tanta cocaína, ya que esperaba un envío con una cantidad inferior, si bien sin precisarla.

En ocasiones, se recurre, en casos como el presente, a la doctrina de la 'ignorancia deliberada' como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo o de un hecho cualificador de la infracción penal, como el caso de la notoria importancia. Sin embargo, como advierte la STS 997/2013, de 19 de diciembre : ' Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del 'willful blindness' del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la 'ignorancia deliberada' -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7- 2006 - pueda ser utilizada para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual ', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo , ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo . Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio 'in dubio pro reo' realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto 'principio' de la ignorancia deliberada'.

En el caso que nos ocupa, ha de partirse del dato de que el acusado no sólo era conocedor del contenido del paquete, sino también de sus dimensiones, al haberlo tenido a la vista cuando le fue entregado por el agente caracterizado como funcionario de correos, momento en el que pudo rechazarlo. Dimensiones de las que cabía inferir la existencia de una cantidad elevada de cocaína. Pero, además, no proporcionó datos precisos acerca de las condiciones en que se pactó la remisión, ni indicó, siquiera por aproximación, qué cantidad de cocaína había convenido recibir. Tampoco conocía a la persona remitente, y sólo proporcionó el nombre (un tal Joao), reconociendo ser desconocedor de otras circunstancias personales que permitieran su localización, de la persona que supuestamente le ofreció, a cambio de dinero, aceptar el paquete. En ese contexto, ha de convenirse que el acusado contó con la posibilidad de convertirse en receptor de una cantidad elevada de cocaína -de lo contrario, habría adoptado alguna cautela para impedirlo- lo que, al menos a título de dolo eventual, permite dar por acreditado el sustrato fáctico determinante de la aplicación del tipo agravado.

SEGUNDO.- Tipificación penal de los hechos.2.1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

En cuanto a la naturaleza de dicha sustancia, que en el caso enjuiciado se trata de cocaína, sustancia estupefaciente incluida en el Acta Única de la O.N.U. suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1964 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica.

2.2. Por otro lado, y es pacífico, se aprecia el tipo agravado del artículo 369.1.5ª CP de notoria importancia, que la jurisprudencia de la Sala II estima aplicable cuando se alcancen los 750 gramos, cantidad que sobradamente es sobrepasada en el caso enjuiciado.

2.3. El delito resultó consumado, no ejecutado en grado de tentativa.

Es cierto que el criterio general es la inadmisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia droga con la que trafican.

Sin embargo, si bien de forma excepcional, se han admitido formas imperfectas en la ejecución del delito cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico, quedando excluida esa posibilidad cuando es el propio acusado quien ha gestionado el envío o es el destinatario definitivo de la sustancia tóxica. En estos supuestos su conducta supone la realización de un acto de promoción y favorecimiento que agrede el bien jurídico protegido al acercar al territorio español la sustancia tóxica con su potencial posibilidad de perjudicar los bienes individuales (en tal sentido, como paradigmáticas, las SSTS 29 de enero de 2001 , 16 de mayo de 2007 , 3 de diciembre de 2008 ó 13 de marzo de 2009 ). La de 24 de abril de 2008, en similares términos, y con mayor claridad si cabe, resume tal doctrina jurisprudencial de la siguiente forma: '...se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado'.

Más recientemente, la STS de 16 de octubre de 2012 se hace eco de este mismo criterio confirmando la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2011 por esta Sala .

En el caso que nos ocupa, el acusado tenía un perfecto dominio del hecho, al tratarse del expreso destinatario del envío. No hay, en consecuencia, motivos suficientes para considerarle ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga, sin la menor capacidad de incidir en ella y con una participación limitada a prestar su contribución como mero destinatario transitorio. El hecho de que se tratara de una entrega controlada judicialmente no permite, por otra parte, por sí solo apreciar la tentativa, tarea compleja, en todo caso, dada la amplitud con la que aparecen descritos los tipos legales. Es necesario, además, que el implicado no haya participado en la gestión de la operación y que no sea destinatario de la sustancia, no siendo este el caso.

TERCERO.- Autoría y participación.Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En el presente caso, no concurren.

QUINTO.- Determinación de la pena.5.1. Con relación a la extensión individualizada de la pena, en atención a lo previsto en el art. 62 del Código Penal , la Sala es consciente de la extrema severidad del marco penal, consideración que, unida al hecho de que no concurran circunstancias específicas que aconsejen la imposición de una pena superior, determinan la aplicación de la pena privativa de libertad en su límite mínimo de 6 años y la correspondiente inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena prevista en el art. 56.1.2ª CP .

5.2. En la determinación de la multa el Tribunal ha de partir del valor que a la droga otorga la autoridad administrativa policial que periódicamente emite estimación de las diferentes drogas en el mercado negro (aproximadamente, 50.000 euros). La probanza del valor por tales medios aparece razonable y se estima suficiente medio probatorio, siendo procedente aplicar la sanción en el duplo del valor de la misma, tal y como interesó el Ministerio Público,

SEXTO.- Responsabilidad civil.En el presente caso, no se ha ejercitado la acción civil derivada de delito.

SÉPTIMO.- Costas procesales . De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- Piezas de convicción. Comiso.Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida dándose el destino legalmente previsto, así como del dinero ocupado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Condenar a D. Bienvenido como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros, así como a satisfacer las costas del juicio.

Acordar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.