Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 20/2013 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

SUMARIO Nº 20/2013

SUMARIO Nº 1/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a 29 de julio de 2014.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dª Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 20/2013, dimanante del Sumario nº 1/2013 del Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona por tres delitos contra la indemnidad sexual de menor de trece años atribuidos a Remigio , nacido en Barcelona el día NUM000 -1971, hijo de Luis Carlos y de Lorena , con DNI nº NUM001 y domicilio en la CALLE000 , NUM002 , NUM003 - NUM003 de Barcelona; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lorena Moreno Rueda y defendido por el Letrado D. Jorge Ortega Ríos, siendo acusación pública el Ministerio Fiscal y ejercitando la acusación particular la Generalitat de Catalunya, representada por el Procurador D. Ildefonso Lago y defendida por la letrada Dª. Rocío Guarnido Zúñiga. Actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO NAVARRO BLASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa se dictó en fecha 12-09-13 auto de procesamiento contra Remigio , inicialmente por dos delitos de agresión sexual y tres de abuso sexual a menores de trece años, si bien en los escritos de conclusiones provisionales ambas acusaciones acabaron imputando exclusivamente los referidos a la menor Julia .

Concluido el Sumario por auto de fecha 6 de noviembre pasado y recibidas las actuaciones en esta Sala, y tras el trámite de la fase intermedia, se señaló para la vista oral el día 19-06-2014, fecha en el que se iniciaron las sesiones, teniendo lugar la última, tras las suspensiones provocadas por la ausencia de los peritos del EAT penal y la necesidad de citar a la menor para que compareciera personalmente, el día 23 de julio.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal ratificó sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de los siguientes delitos de los que considera como responsable en concepto de autor al acusado:

A/ Un delito contra la indemnidad sexual de un menor, previsto y penado en el art. 183.1 CP .

B/ Un delito contra la indemnidad sexual de un menor, previsto y penado en el art. 183.3 CP .

C/ Un delito contra la indemnidad sexual de un menor, previsto y penado en el art. 183.3 CP .

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando por el delito A la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición de la medida de LIBERTAD VIGILADA a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad por tiempo de 6 AÑOS. Por el delito B la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con la imposición de la medida de LIBERTAD VIGILADA a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad por tiempo de 6 AÑOS. Y por el delito C la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con la imposición de la medida de LIBERTAD VIGILADA a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad por tiempo de 6 AÑOS.

Interesando que se imponga al acusado también la accesoria, por cada uno de los delitos mencionados, de PROHIBICIÓN de aproximarse a menos de 1000 metros a la menor Julia y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de 8, 15 y 15 años respectivamente.

En materia de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la menor Julia , a través de sus representantes legales, en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales sufridos, con los intereses legales correspondientes. Interesando la imposición de costas al acusado.

TERCERO.- Por su parte la acusación particular modificó parcialmente sus conclusiones provisionales y, manteniendo idéntica calificación y penas que el Ministerio Fiscal (con la única diferencia de solicitar la accesoria de aproximación y comunicación por periodos de 4 años en el caso del primer delito y de 9 para los otros dos; así como establecer la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, y aumentar la indemnización reclamada a 4.000 euros) introdujo como conclusiones SUBSIDIARIAS, y para el caso de que no llegara a considerarse probado el acceso carnal, la calificación de los delitos B y C también como constitutivos de delito del art. 183.3 CP para los que solicitaría las mismas penas que el caso del delito A. definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de los siguientes delitos de los que considera como responsable en concepto de autor al acusado:

CUARTO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su defendido.

QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- Se declara probado que el procesado Remigio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 22 de octubre de 2012 (privado de libertad desde el 19 de octubre) y en la que ha permanecido hasta el pasado 24 de julio de 2014, inició una relación de amistad con la madre y el hermano mayor de Julia , nacida el NUM004 de 2000, relación que fue en aumento hasta llegar a ser cuasifamiliar tanto con los mayores de edad antes mencionados como con las dos hermanas menores Julia y Otilia , a quienes frecuentemente acompañaba al colegio, de la misma forma que pasaba tiempo en el domicilio de la familia sito en la DIRECCION000 , NUM005 , NUM006 - NUM003 , muy próximo al bar en el que trabajaba como camarero, llegando a pernoctar en el mismo en algunas ocasiones.

SEGUNDO.- El día 11 de octubre de 2012 se ofreció a llevar al colegio a las menores Julia y Otilia después de invitarlas a desayunar, como había hecho en otras ocasiones, a lo que accedió expresamente la madre de las niñas Crescencia . Cuando llegaron al centro escolar Julia no quiso entrar porque había olvidado la equipación de gimnasia y temía ser castigada. Julia le pidió al acusado que la llevara al domicilio de éste sito en la CALLE000 NUM002 , NUM003 - NUM003 donde estuvo escuchando música en el dormitorio de aquél hasta que su madre y su hermano Jose Augusto acudieron a buscarla tras conocer que no había acudido al colegio. No ha resultado probado que el acusado hiciera objeto a la niña de caricias o tocamientos lúbricos ni que llevara a cabo ninguna conducta de contenido sexual.

TERCERO.- El día 14 de octubre de 2012, estando toda la familia en el domicilio de DIRECCION000 , NUM005 , NUM006 - NUM003 , el acusado decidió pasar allí la noche como hacía con cierta frecuencia, quedándose a dormir en la misma habitación en la que dormía Julia . No ha resultado probado que el acusado hiciera objeto a la niña de caricias o tocamientos lúbricos ni que llevara a cabo ninguna conducta de contenido sexual.

CUARTO.- El día 17 de octubre de 2012 por la noche, cuando se encontraban en el mismo domicilio, Crescencia y Jose Augusto salieron a comprar tabaco. Cuando regresaron, acompañados por una amiga, observaron como el acusado salía de la habitación de Julia arreglándose la ropa, lo que provocó una discusión entre ellos durante la cual Jose Augusto echó de casa a Remigio . No ha resultado probado que el acusado hiciera objeto a la niña de caricias o tocamientos lúbricos ni que llevara a cabo ninguna conducta de contenido sexual.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Según la hipótesis acusatoria, los pretendidos abusos sexuales se produjeron en el interior de un domicilio particular (el del acusado en el primer caso y el domicilio familiar de la menor en los otros dos) en situaciones en los que ambos se encontraban a solas en toda la casa, o cuando menos en una habitación. Ello implica que las únicas versiones de lo sucedido sean las aportadas por los protagonistas, sin perjuicio de valorar las testificales de referencia y otros elementos de corroboración externa.

El acusado ha reconocido el marco espaciotemporal de los hechos referidos a los días 11 y 17 de octubre de 2012 pero ha negado siempre que se produjera ningún tipo de conducta sexual con la niña. En lo que se refiere al día 14 ha manifestado que no recuerda nada significativo de esa jornada, poniendo en duda que estuviera en la casa porque era domingo y trabajaba, pero tampoco ha negado tajantemente que esa noche, como otras muchas, pernoctara en el domicilio. Ha justificado tal relación de confianza con la familia en la situación que ha definido como de 'dejadez' por el reciente fallecimiento del padre, la escasez de medios económicos y las frecuentes discusiones que se producían entre Crescencia y su hijo Jose Augusto , lo que le llevó a intentar ayudarles tanto en las tareas domésticas como en el cuidado de las hijas menores. De hecho, cuantos testigos de los que conocían la relación han declarado, incluida la madre de la menor, han definido la misma como la de un hermano o un tío ('como si fuera de la familia' ha dicho Crescencia de forma textual y muy gráfica).

En cuanto a la declaración de la víctima, el acceso al plenario de su versión se ha visto afectado por numerosas vicisitudes. En el juzgado de instrucción se llevó a cabo la exploración de la menor en fecha 23 de enero de 2013 con intervención de los psicólogos del SATAV Penal y siguiendo los protocolos habituales para estos casos (folios 161 y 162), diligencia a la que se le otorgó la naturaleza procesal de prueba preconstituía. Tal condición llevó a que el tribunal desestimara la comparecencia personal de la menor con la finalidad de evitar una posible segunda victimización. Aunque el contenido literal de los artículos 433.2 , 448 y 772 Lecrim no permitiría, en principio, valorar de modo autónomo la diligencia sumarial cuando el testigo se encuentra disponible, la STS 96/2009, de 10 de marzo , avaló en el caso concreto la posibilidad de sustituir la declaración de una niña de 5 años en el acto del juicio oral por el visionado de la grabación de la entrevista realizada en fase sumarial por psicólogos, con presencia de todas las partes sin ser vistas por la menor, quien se encontraba en una sala acondicionada al efecto. Para ello, se hizo eco de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de junio de 2005, dictada en el caso Pupino , en la que el TJ establece que al aplicar el derecho nacional el órgano jurisdiccional que debe interpretarlo 'está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Decisión marco, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Decisión marco y de esta forma atenerse al artículo 34 UE, apartado 2, letra b)'. Por tanto, y dado que la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, impone a los Estados miembros la obligación de garantizar a las víctimas más vulnerables que deban declarar en procedimientos judiciales que puedan hacerlo de modo que se minimicen los riesgos derivados de su victimización secundaria, una interpretación de los preceptos de la Lecrim antes citado a la luz de la Decisión marco, dota de cobertura legal a dicha praxis. Con mayor razón, tras la publicación en el DOUE de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco, que refuerza la necesidad de evitar la victimización secundaria en especial respecto de los menores de edad. La decisión por lo tanto parecía adecuada y no fue puesta en entredicho por ninguna de las partes. Sin embargo, al comienzo de las sesiones y cuando se iba a proceder a la reproducción de la grabación, el tribunal se percató que en la mencionada exploración no estuvo presente el ahora acusado (quien ya ostentaba la condición de imputado) a pesar de que se encontraba preso y a disposición del propio juzgado. Tal ausencia impedía poder otorgar a la exploración la naturaleza de prueba preconstituida en los términos previstos en el art. 448 LECrim , pues tal previsión no supone sino una ficción temporal que anticipa una parte de la actividad probatoria del juicio a un momento anterior. Ante tan deplorable olvido, y habiendo sido solicitada la declaración de la testigo por las partes, el tribunal acordó la citación de la misma, si bien adoptando las precauciones adecuadas para evitar la confrontación visual con el acusado, para lo que se decidió que se llevara a cabo mediante videoconferencia. En el acto del juicio, y tras dos intentos que resultaron infructuosos para obtener tal declaración ante el estado de nervios y los continuos llantos que impedían obtener ninguna respuesta coherente, se acordó poner fin a la misma, lo que en puridad supone que la diligencia sumarial no pudo finalmente ser reproducida en fase de plenario por causas ajenas a las partes y permitió traer la exploración llevada a cabo en instrucción por la vía del art. 730 LECrim , sino como prueba preconstituida en sentido estricto, sí con plena eficacia y fuerza probatoria.

Los hechos descritos por la menor resultan bastante inconexos e indefinidos cuando se produce un relato espontáneo de los mismos, y sólo cuando los psicólogos intervienen formulando preguntas directas para puntualizar y detallar conductas determinadas de contenido sexual se obtiene alguna concreción (siempre con las dificultades adicionales del llanto continuo tal y como también sucedió en el juicio) que, sin embargo, resultan contradictorias tanto con el resultado de otras pruebas como con lo manifestado por la menor en un primer momento. Contradicciones a las que nos referiremos con más detalle a continuación. Preguntada por separado por cada uno de los tres episodios objeto de la presente causa, y por lo que respecta al del día 11 de octubre, se limita a decir que el acusado 'le tocó', y sólo a preguntas de la psicóloga acaba señalando la parte del pecho y diciendo que también le tocó 'por abajo' (que finalmente identifica como 'la vulva') pero siempre por encima de la ropa. En lo que se refiere a los hechos del día 14 de octubre, repite un relato similar (en este caso con continuas interrupciones por el llanto que llegan a provocar dificultad para entender lo que dice) pero añadiendo que le hizo daño, y otro tanto refiere sobre el día 17 cuando dice que todo pasó 'igual que la otra vez'. A partir de ese momento, las preguntas se centran sobre la posibilidad de penetración vaginal y por primera vez se introduce el hecho de que el acusado se bajara los pantalones y que sacó una cosa líquida, si bien mantiene que ella en todo momento tenía el pantalón y la ropa puesta. Tras insistir otra vez sobre el tema de la penetración, acaba diciendo que las dos últimas veces 'le metió los dedos por dentro y que le hizo daño'.

El contenido de tales manifestaciones ha de ponerse en conexión necesariamente con el informe de peritaje psicológico llevado a cabo por los mismos profesionales del SATAV penal que asistieron a la exploración, y que resultó ratificado en el acto del juicio y sometido a contradicción. En el mismo, y por lo que se refiere a Julia , se valora un grado de discapacidad del 33% por trastorno de la afectividad y adaptativo que supone que se comporta y expresa como una niña de nueve años en lugar de los 12 ó 13 con los que contaba en el momento de las entrevistas. A diferencia de lo que se manifiesta sobre su hermana Otilia en el mismo dictamen, no se aprecian elementos que cuestionen directamente su testimonio ni que el mismo responda a una mera fabulación. Sin embargo, el tribunal está a obligado a llevar a cabo su propia valoración sobre la veracidad y verosimilitud de sus manifestaciones analizando el contenido de las mismas y poniéndolas en conexión con el relato inicial que hizo llegar a sus familiares y posteriormente a la policía, así como a ponerlo en conexión con el resultado obtenido del resto de las pruebas practicadas.

Por lo que se refiere al resto de la prueba practicada, todos los intervinientes son testigos de referencia sobre el núcleo de los hechos enjuiciados, si bien han podido aportar algún dato periférico interesante. Así, tanto la madre ( Crescencia ) como el hermano de vínculo simple ( Jose Augusto ) han situado los hechos en el marco espaciotemporal concreto, que por otra parte, y como ya se ha dicho, ha sido reconocido por el propio acusado. Han corroborado que el mismo se quedaba muchas noches a dormir en el domicilio, que era habitual que acompañara a las menores al colegio y que era considerado como uno más de la familia. También se desprende de sus declaraciones que se enfadaron cuando localizaron a Julia en el domicilio de Remigio , no porque tuvieran sospecha de que se hubiera cometido acto ilícito algún sino porque desconocían que no había asistido al colegio. Crescencia fue además la primera persona que recibió información por parte de la menor, sucedió el día 18 de octubre, al día siguiente del incidente en el que Jose Augusto expulsó del domicilio al acusado y después de que una amiga (a la que se ha identificado como 'Mede' pero que no ha sido llamada a juicio por ninguna de las partes) le dijera que Remigio estaba enamorado de su hija. La primera información que ofrece la menor tanto a sus familiares como a la policía hace referencia a una verdadera agresión sexual con penetración por vía vaginal con el pene, incluso con la utilización de cierta violencia en los hechos del día 17 de octubre ('que él le quitó la parte de abajo del pijama, le abrió las piernas, se puso encima de ella y le introdujo el pene en la vagina, cogiéndola fuerte de las manos...que estuvo un rato penetrándola pero que no recuerda exactamente cuanto...que la penetró sin utilizar preservativo', según la declaración ante la policía y en presencia de su madre llevada a cabo dos días después obrante a los folios 30 a 32 de las actuaciones y ratificada en juicio por los agentes de los mossos d'esquadra intervinientes). Tal conducta resulta desmentida, no sólo por las manifestaciones posteriores de la menor sino también por el resultado de la exploración ginecológica a la que fue sometida en el hospital y que obra a los folios 54 a 56. Si el hecho más grave, y que mayor impacto pudo tener sobre la menor, no responde a la realidad, al tribunal le asalta la duda razonable que el resto de lo manifestado pudiera ser cierto. No podemos dejar de referirnos al hecho de que el acusado resultara procesado también por abusos sexuales sobre su hermana Reme sobre un relato de ésta muy similar al de Julia , si bien finalmente no se ejerciera acusación sobre los mismos a la vista del informe de credibilidad llevado a cabo por los psicólogos del SATAV penal. Y tampoco puede obviarse que ambas han venido imputando una conducta similar a su hermano Jose Augusto , dando lugar a las actuaciones penales que mediante testimonio han sido aportadas como prueba documental. En las mismas consta también una exploración de la menor Julia en la que relata de forma muy similar ambas conductas y en las que manifiesta idénticos síntomas de ansiedad al describir las mismas, sin que se aprecie en la actitud de ésta respecto de la de su hermana Otilia variaciones sustanciales que justifiquen el diferente sentido de los informes de credibilidad emitidos.

Todas esas circunstancias unidas a las numerosas contradicciones que sobre la forma en la que se produjeron los pretendidos actos lúbricos por parte del acusado (que en unas ocasiones se dice que hubo penetración vaginal con el pene, en otras con el dedo, que varían también sobre si los tocamientos fueron por encima o por debajo de la ropa, etc...) se recogen en las manifestaciones de la menor, impiden considerar las mismas como verdadera prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a cualquier acusado.

La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, asigna la carga de la prueba (corresponde a la acusación probar la existencia del hecho y la participación del acusado en él) y el quantum de la prueba (la existencia del hecho y la participación del acusado en él han de quedar probados más allá de toda duda razonable). Respecto de este último, la fórmula del 'más allá de toda duda razonable' implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir los contraelementos de prueba aportados para falsearla y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado mínimamente plausible. Por tanto, si en presencia del cuadro probatorio existente, no queda eliminada una eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado, procede la absolución.

En esta línea, la STS de 16.9.11 señala que para determinar si la garantía ha sido desconocida ha de realizarse un análisis secuencial.

'a) En primer lugar, deben constatarse las condiciones en que se obtuvo el convencimiento que condujo a la condena. Ello exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la hipótesis acusatoria se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto (esto es, a través de medios de prueba válidos, en un debate sometido a las condiciones de contradicción y publicidad).

b) En segundo lugar, deberá analizarse si ese método permite establecer una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. Ello no equivale a la exigencia, imposible por otra parte, de la verdad indiscutible acerca de dicha hipótesis, ni se reduce a dar por suficiente la convicción subjetiva del juez. Para ello, han de verificarse dos exclusiones:

b1.- La primera, que la sentencia condenatoria no parta del vacío probatorio, entendido como ausencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminador. Dicho vacío se entenderá colmado cuando los medios autoricen a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación.

b2.- La segunda, la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptible de ser calificadas como razonables. En este sentido, bastará que existan buenas razones obstativas de la precitada certeza objetiva sobre la culpabilidad para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. En definitiva, cuando exista una duda que quepa calificar de objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la consiguiente absolución del acusado, sin que dicha duda sea equiparable a la duda subjetiva del juzgador'.

De lo anterior se desprende la insuficiencia del convencimiento personal de quien enjuicia: no se trata tan solo de que los medios de prueba practicados persuadan al juzgador acerca de la culpabilidad de la persona acusada: han de ser aptos para convencer a cualquier persona dotada de racionalidad, haya o no asistido al juicio. De ahí la relevancia del razonamiento probatorio y la intrascendencia de la versión iluminista del significado de la 'íntima convicción' vinculado a la mística de la inmediación, como instrumento mágico de acceso a la verdad. Como dice la STS de 21.11.03 , la inmediación 'representa un valor, cuando significa contacto con las fuentes personales de prueba. Pero la inmediación es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados. Por eso, el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética 'valoración en conciencia' para privar a las partes, y, eventualmente a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta'. En definitiva, aquello que no sea intersubjetivamente transmisible, controlable y compartible, carece de factibilidad heurística. La característica esencial del razonamiento, de la que el probatorio es un subtipo, es su generalidad. Las razones deben servir como justificación para cualquier que esté haciendo lo mismo en lugar del Juzgador. Por ello, la convicción subjetiva de quien enjuicia jamás puede sustentar por sí sola la condena: si honestamente entiende que faltan pruebas suficientemente contundentes para desvirtuar la presunción de inocencia, pese a que en su fuero interno entienda más verosímil la hipótesis de la culpabilidad del acusado, ha de absolver, sin que sea lícito acudir a procedimientos que tiendan a sobrevalorar o infravalorar medios de prueba para ajustar la realidad probatoria a la convicción interior.

En el presente caso nos encontramos ante una realidad incontestable: la única y exclusiva prueba de cargo de la existencia de los hechos y de la participación del acusado en ellos es la declaración testifical de una menor que contaba con doce años de edad en la fecha de los hechos, pero que el informe psicológico determina como de una edad mental de unos nueve años.

Como ya se ha dicho, la hipótesis acusatoria se sustenta exclusivamente en la declaración testifical de la menor. El resto de medios probatorios a priori favorables para la acusación no dejan de ser elementos accesorios carentes de valor autónomo. Si ha de procederse con extrema cautela en los casos en los que la prueba única sea la declaración de un solo testigo, máxime cuando se trata de la víctima, con mayor razón tratándose de testigos de corta edad. Como recuerda la STS de 21.11.03 : 'la psicología del testimonio en tanto que disciplina científica goza hoy de un notable desarrollo, merced en gran parte al trabajo de campo realizado en torno a la experiencia jurisdiccional. Fruto de ese desarrollo cultural es un buen conocimiento de los diversos riesgos de desviación y consiguiente pérdida de objetividad que gravan la prueba testifical. Entre los que, en el caso de los niños, se cuenta muy especialmente el derivado de la fácil sugestionabilidad, en función de las circunstancias personales y de entorno, la marcada apertura a influencias externas recibidas por vía de autoridad o de afectos, y la proclividad a la reelaboración inducida de los contenidos de memoria, tanto mayor cuanto más numerosas sean las ocasiones en que se vuelve sobre ellos en conversaciones o interrogatorios sucesivos. Es así hasta el punto de que en los exámenes psicológicos a que se les someta, y más si se trata de evaluar la credibilidad de sus testimonios, juega un papel importantísimo la selección de los criterios de validez y la acreditación de que su uso ha sido el correcto'.

Estimamos que la declaración testifical de Julia no reviste la solidez suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a Remigio , lo que impide la acreditación de las hipótesis acusatorias. No afirmamos con ello que su testimonio sea inveraz, sino que el mismo no permite alcanzar la certeza objetiva a que nos referíamos antes. Y ello, con independencia de las certezas subjetivas que pudieran tener los miembros del Tribunal, pues el plano psicológico, al que pertenece el convencimiento, no siempre coincide con el racional, en el que se enmarca la valoración probatoria.

No es necesario tener conocimientos psicológicos cualificados para sostener que la situación familiar descrita en los informes sociales no puede resultarle indiferente. Es conocida además la facilidad con la que los menores incorporan a su relato nuevas informaciones recibidas de modo sucesivo, lo que puede determinar que el relato posterior del mismo episodio pueda presentar variaciones respecto del precedente, si en el intervalo se han suministrado informaciones adicionales, incluso con la mejor de las intenciones, formulando preguntas sugestivas o añadiendo nuevos datos en conversaciones con el menor. En el presente caso se genera una duda adicional acerca de esta eventualidad con la intervención de Fernando , testigo que fue llamado por la madre y que textualmente ha reconocido que tuvo que 'sonsacar a la menor'. Figura ésta que no ha quedado concretamente definida en cuanto a su relación familiar, pero al que la menor llama 'tío' y en algún momento de la exploración parece referirse al mismo como 'el novio de su madre'. Es también conocida la influencia que ejerce la pregunta sobre la respuesta del preguntado. La estructuración de la pregunta, el tono empleado, la relación entre el interrogador y el interrogado, las expectativas de ambos y el contexto en que se desarrolla el interrogatorio producen sesgos en las respuestas que se acrecientan cuando el interrogado es menor de edad. Ignoramos, como se indicó, qué y cómo interpelaron Crescencia y Fernando a Julia . Del mismo modo ignoramos si, con posterioridad se continuó con el interrogatorio, aun con la mejor de las intenciones (cualquier madre en su situación, ante el menor atisbo de duda frente a unos hechos, que de ser ciertos serían muy graves, hubiera querido conocer la verdad por boca de su propia hija), o le hicieron comentarios después de que una amiga le comentara que Remigio estaba enamorado de ella (versión distinta a la que otra de las testigos, Celia , ha ofrecido al manifestar que la impresión que le ofrecía era la contraria: un enamoramiento por parte de la menor que podría llevar a confundir los signos de afecto mostrados por el acusado), o comentaron con terceras personas lo que pensaba, encontrándose presente la menor.

El hecho de que, por los motivos expresados, la declaración testifical de Julia no constituya prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia haría innecesario el examen de la prueba de descargo. En todo caso, las periciales de laboratorio biológico podrían haber aportado algo de luz tras el examen de distintas prendas de ropa en las que pretendidamente podrían aparecer restos biológicos del acusado, pero los mismos no ofrecen conclusión alguna que permita tener por ciertos los hechos denunciados.

Esta es la situación probatoria que se nos plantea, e impide la prueba de las hipótesis acusatorias. Sólo cabe dar por acreditados, en consecuencia, aquéllos hechos no controvertidos sustentados en los medios de prueba que se han practicado. El tribunal no puede determinar con seguridad que los hechos no sucedieran como se relatan en los escritos de las acusaciones, como tampoco se puede descartar que la menor malinterpretara determinadas caricias o muestras de afecto, pero en todo caso, tampoco puede declarar, fuera de toda duda razonable, que tales conductas se llevaran a cabo.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos objeto de acusación, ya que es claro que el relato de hechos probados no tiene encaje en los supuestos de hecho de los preceptos penales invocados.

TERCERO.- AUTORÍA, PARTICIPACIÓN Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

No existiendo infracción penal, no cabe hablar de autoría alguna, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

CUARTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Siendo la sentencia a pronunciar absolutoria en el ámbito penal, y dada la accesoriedad de la acción civil respecto de la penal ( artículos 110 y ss y 116 Lecrim ), no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto.

QUINTO.- COSTAS

En cuanto a las costas, al dictarse sentencia absolutoria, y conforme al artículo 123 del Código Penal , interpretado en relación con el artículo 240.1 de la Lecrim , procede declarar de oficio las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos líbremente a Remigio de la totalidad de los cargos de los que venía siendo acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares que hubiera acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.