Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 209/2009 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 209/2009 R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 143/2009

JUZGADO PENAL Nº 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO

D. PABLO LLARENA CONDE

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

En Barcelona a 24 de marzo del año 2010.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 7 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 143/2009 por un delito contra la salud pública atribuido a Ovidio , Romeo y Simón , cuyas demás circunstancias personales, de postulación y defensa obran ya en las actuaciones y se dan aquí por reproducidas, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de los recursos interpuestos por las respectivas representaciones de los tres acusados contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 15 de julio de 2009, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Ovidio , Romeo y Simón como responsables criminales en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de los acusados de UN AÑO DE PRISIÓN y CUARENTA EUROS DE MULTA, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa. Asimismo se les condena al pago de las costas procesales.

La pena de prisión que se impone a los acusados Romeo y Simón será sustituida por la de expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por 10 años de conformidad con lo previsto en el art. 89 CP ."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por las respectivas representaciones de los tres condenados Recurso de Apelación que fueron admitidos a trámite, dándose traslado a las demás partes.

El Ministerio Fiscal ha dejado transcurrir el plazo conferido sin hacer manifestación alguna al respecto.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, en cuyo caso se verán sustituidos por los que siguen.

SEGUNDO.- RECURSO DE Simón

El recurso que interpone la representación del este acusado se fundamenta formalmente en un único motivo al que dedica la totalidad de sus alegaciones: el pretendido error del Juzgador "a quo" en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada no es suficiente como para la condena. Al respecto debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de

Hay que tener en cuenta que el precepto citado establece como premisa fundamental para la valoración de la prueba el principio de inmediación, lo que supone que el error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de su percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces si podrá ser revisable en la alzada, así se pronuncia el Tribunal Supremo respecto al recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al de apelación al decir que "solo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por el "a quo" (STS de 9 de Mayo de 1990 ) y en idéntico sentido las más recientes de 25-10- 2000 y 25-07-2001 entre otras muchas .

Nuestro Tribunal Supremo, en SS de 11-3-91 y 10-2-90 , viene manteniendo además que en las pruebas de índole subjetivo, como son la declaración del acusado y testigos, es especialmente decisivo el citado principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y también a lo visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza o duda en las afirmaciones, inseguridad, incoherencia en las mismas, etc., que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones ha de concluirse que la sentencia apelada no incurre en error alguno. El juez de instancia ha valorado en el segundo de los fundamentos jurídicos de su sentencia la seriedad, firmeza y coincidencia de las declaraciones testificales y el resto de circunstancias concurrentes, entendiendo que junto con la documental reproducida y la intervención y análisis de la sustancia ofrecida, que resultó ser "marihuana", conforman prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia del acusado, valoración que esta alzada comparte plenamente. El apelante pretende que Simón , único acusado que compareció al acto del juicio y a quien le fue ocupada la droga, ninguna relación tenía con los otros dos acusados y ha negado el relato de hechos de los testigos, manifestando que la sustancia ocupada era para su propio consumo. Sin embargo, del contenido del acta del juicio (único elemento que esta alzada tiene para valorar lo sucedido en la vista oral) se desprende que los policías fueron abordados por dos personas de aspecto árabe y que finalmente quien sacó la droga para ofrecerla fue el de raza negra. Lo que no resulta ilógico si tenemos en cuenta que es un procedimiento que ya habitual entre los que se dedican al tráfico de drogas que mientras uno de ellos es el que contacta con el comprador y recibe el dinero, otro es quien detenta la sustancia, produciéndose así un doble intercambio que tiene por objeto que, en caso de intervención policial, al primero no le sea ocupada más sustancia que la que es objeto del intercambio y el segundo se manifieste como ajeno a la venta o acto de tráfico, procedimiento en el que además, como sucedió en el presente caso, pueden intercalarse otros individuos que llevan a cabo funciones de intermediación o simple vigilancia. Esto es lo que sucedió en el caso de autos y ha sido descrito con meridiana claridad por los testigos, que no lo son de referencia, como parece pretender el recurrente, sino directos. De hecho, la brillante argumentación doctrinal introducida en el recurso referida al alcance y valoración de la prueba de indicios resulta absolutamente superflua porque los policías declarantes fueron testigos presenciales directos de los hechos, y la misma condición tiene tal prueba en cuanto a su valoración.

TERCERO.- RECURSO DE Romeo

El primero de los motivos invocados es coincidente con el anteriormente analizado, por lo que no queda sino reiterar y dar por reproducido íntegramente lo antes manifestado. Por otras parte, las manifestaciones que recoge el recurso lo son en estrictos términos de defensa, y si no ha podido obtenerse la versión del acusado ha sido exclusivamente por su voluntaria incomparecencia al acto del juicio, a pesar de estar citado en forma. Tal incomparecencia no tiene efecto negativo alguno sobre tal presunción de inocencia, pero ha impedido al juzgador poder valorar siquiera su versión de los hechos.

Mejor suerte merece correr el otro motivo invocado. La redacción que dio al art. 89.1 del CP la Ley Orgánica 11/2003 , modificó, respecto de los extranjeros no residentes legalmente, la sustitución de la pena privativa de libertad, hasta seis años, por la de expulsión; mientras en la redacción original era una posibilidad que el juez debía considerar, en la segunda se establecía de manera taxativa, pues no dice podrán ser sustituidas sino serán sustituidas, dejando la excepcionalidad para la no expulsión. La consecuencia de esa imperatividad que sugiere la nueva redacción es la sustitución automática y por tanto inmotivada. Sin embargo la necesidad de valoración y motivación explícita es manifiesta. Las exigencias del art. 120.3 de la Constitución, y dentro del más amplio derecho a la tutela judicial efectiva, de art. 24.1 de la Constitución no pueden ser obviadas en modo alguno, por su rango y por su lógica en la construcción de resoluciones judiciales. Respecto del art. 89.1 CP , la negación del automatismo y la exigencia de motivación resulta patente también por varias razones. Primero porque el mismo precepto contiene referencia a la motivación para el supuesto de no sustitución por razones de la naturaleza del delito, lo que a la postre será exigencia que siempre deberá ponderarse y expresarse. Segundo, porque la doctrina jurisprudencial (TS 2ª 8-6-04, 7-6-05) de modo taxativo afirma: No puede entenderse, sin embargo, que la sustitución de la pena por la expulsión en estos casos tenga un carácter automático, solo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos.

Con el bagaje indicado y haciendo nuestras las tesis que se plantean en las sentencias aludidas, debemos sentar que frente a la medida de sustitución de la pena inferior a seis años de prisión, por mor del art. 89.1 del CP , es exigible siempre la audiencia del acusado. Habitualmente la sustitución será solicitada en trámite de conclusiones provisionales y el acto del juicio será oportuno para las alegaciones y aportación de prueba en ese particular. Si la sustitución no es solicitada hasta conclusiones definitivas, el juez debe proveer de modo que no se cause indefensión al acusado y si es preciso acudiendo al aplazamiento de la sesión, en aplicación analógica de art. 788.4 de Lecrim. En todo caso, siendo requisito para su aplicación que el extranjero no resida legalmente en España, éste será elemento a probar y así lo declarará probado la sentencia. Con relación a la ponderación de bienes en conflicto, la doctrina citada exige, por las razones que expone y el abundante respaldo de la jurisprudencia de TEDH, que se valore no solamente la naturaleza del delito sino también las circunstancias del hecho y del culpable. La justificación que ofrecen las sentencias citadas resulta muy reveladora de por qué debe hacerse esa ponderación, que tendrá en cuenta por imposición expresa de la ley al individualizar la pena, en cuanto que ésta es la respuesta estatal a la comisión del delito que debe resultar proporcionada a la culpabilidad por el hecho concreto, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna razón de peso para que tales aspectos no sean valorados si la pena es sustituida por una medida de seguridad (artículo 96 del Código Penal ), que, como resulta del mismo Código Penal, no puede ser impuesta sino es previa la comisión de un delito.

Centrados en el caso, el trámite de audiencia fue plenamente satisfecho pues se solicitó la sustitución de la pena en trámite de conclusiones provisionales, y la jurisprudencia ha admitido que con ello se cumple formalmente con el requisito. De lo que adolece la sentencia es de una ponderación de las circunstancias del hecho y del culpable, exigencia que la doctrina de la Sala 2ª del TS considera imprescindible y cuya omisión debe conducir a dejar sin efecto la sustitución acordada, pues la sustitución de la pena es también objeto de la "litis" y ha de ser valorada y justificada en sentencia.

CUARTO.- RECURSO DE Ovidio

Viene a plantear similares argumentos que el primero de los recurrentes, añadiendo la invocación expresa de una pretendida vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia al que se refiere el art. 24.2 de la Constitución y del "in dubio pro reo".

Por lo que respecta a la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia no procede sino dar por reproducido todo lo dicho anteriormente, incluido lo argumentado respecto de la confusión existente entre lo que es la prueba de indicios y la prueba directa que se ha practicado en el presente juicio.

En cuanto a la presunción de inocencia, que se invoca como vulnerada, se trata de un derecho fundamental que, según la jurisprudencia constitucional, implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. El TC en la sentencia de 10 de julio de 2000 ( nº 185/2000, BOE 11-8-2000 ), ha señalado que "es doctrina reiterada de este Tribunal que, cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de tenerse en cuenta que ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo de este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad". Como dice Ninguna de los supuestos a los que se refiere la jurisprudencia constitucional concurre en la sentencia apelada, que analiza y valora la totalidad de la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio sin que conste vulneración de derecho fundamental alguno en su práctica, y además llega a unas conclusiones lógicas y suficientemente argumentadas.

Por último, el principio "in dubio pro reo" supone la necesaria inclinación de la balanza a favor del acusado cuando al juzgador se le plantean dudas razonables sobre el resultado de la prueba, pero el apotegma no es de aplicación cuando, como en el presente caso, el juzgador considera los hechos probados fuera de cualquier duda razonable y justifica las razones de tal valoración.

QUINTO.- La representación de Simón no ha impugnado directamente en su recurso de apelación la sustitución por la pena de expulsión, ni se ha adherido en tal extremo al de Romeo en el trámite correspondiente, lo que en puridad supone aquietarse a la sentencia respecto de tal sustitución, pero en el presente caso, encontrándose en idéntica situación y siéndole aplicable los motivos alegados, procede la aplicación analógica del art. 903 de la L.E.Cr . previsto para el recurso de casación, por lo que le aprovechará lo que le resulte favorable de la presente sentencia. Todo ello sin perjuicio de lo que se pueda manifestar al respecto en el trámite de ejecución de sentencia si llegara a la conclusión que tal sustitución pueda favorecerle.

SEXTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romeo contra la Sentencia de fecha 15 de julio de 2009 del Juzgado de lo Penal nº 7 , debemos REVOCAR dicha resolución en el particular de dejar sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional impuesta tanto al condenado antes citado como a Simón , ratificándola en los demás pronunciamientos no vinculados a tal sustitución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.